Henning Irmler
Die späteren Kläger, zwei freischaffende -Architekten, hatten sich 2006 an dem Reali-sierungswettbewerb mit integriertem städtebaulichem Ideenteil „Wohnen am Schloss“ in Meinigen in Thüringen beteiligt. Der Schwellenwert für die VOF wurde nicht erreicht. Nach Angabe der Vergabestelle sollten die Grundsätze und Richtlinien für Wettbewerbe auf den Gebieten der Raumplanung, des Städtebaus und des Bauwesens (GRW 1995) Anwendung finden. In der Wettbewerbsauslobung verpflichtete sich der Auslober unter Würdigung der Empfehlungen des Preisgerichts, einem oder mehreren Preisträgern die weitere Bearbeitung mindestens der Leistungsphasen 2 bis 5 des § 15 Abs. 2 HOAI für den Realisierungsteil zu übertragen.
Von den eingereichten 23 Wettbewerbsarbeiten wurden schließlich an zwei Arbeiten erste Preise, an eine Arbeit der dritte Preis vergeben und eine Arbeit zum Ankauf vorgesehen. Die Arbeit der späteren Kläger schied im zweiten Wertungsrundgang aus, ein Rückholantrag blieb erfolglos.
Die von den Klägern (und weiteren Bewerbern) nach Bekanntgabe des Wettbewerbsergebnisses ausgebrachten Rügen wurden zunächst von der Vergabestelle zurückgewiesen. Dementsprechend suchten die Kläger zunächst vor dem Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nach, mit dem Antrag, der Beklagten zu untersagen, einen der drei Preisträger mit der weiteren Bearbeitung des Realisierungsteils zu beauftragen.
Die Kläger rügten vielfache Verletzungen der GRW 1995, denen sich die Beklagte selbst unterworfen hatte. So beanstandeten sie unter anderem, dass zwei der prämierten Arbeiten nicht den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweis der Nutzbarkeit der Wohnungen für altersgerechtes Wohnen gemäß der einschlägigen DIN und dem Förderprogramm ISSP erbracht haben. Des Weiteren haben diese Arbeiten – ebenso wie vier andere – die vorgegebenen Baugrenzen überschritten und konnten somit nicht ohne Änderungen umgesetzt werden. Andererseits sind drei weitere Arbeiten bereits vor der Wertung gerade wegen der Überschreitung der Baugrenzen ausgeschlossen worden.
Aufgrund der geänderten Rechtsprechung landete das Gerichtsverfahren schließlich bei der Zivilgerichtsbarkeit. In der ersten Instanz wurde die Klage abgewiesen; die dagegen eingelegte Berufung führte in der zweiten Instanz zum Vergabesenat des OLG Jena.
Dieser prüfte lehrbuchartig die Anforderungen an den Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Es begann mit dem Unterlassungsanspruch aufgrund eines Eingriffs in ein absolutes Recht oder Schutzgesetz. Die in den neueren Entscheidungen (LG Cottbus, Urt. v. 24.10.2007, 5 O 99/07; LG Frankfurt/Oder, Urteil v. 14.11.2007, 13 O 360/07; OLG Brandenburg, Beschl. 17.03.2007, 13 W 79/07) häufiger bemühte Anspruchsgrundlage des Art. 3 GG sieht das OLG im vorliegenden Fall nicht als erfüllt an, da die Arbeit der Kläger schließlich bewertet wurde. Die Ungleichbehandlung der Vergabestelle dahingehend, einige Arbeiten wegen der Baugrenzüberschreitung auszuschließen, andere hingegen zu werten, habe die Kläger nicht betroffen. Darüber hinaus sei eine willkürliche beziehungsweise absichtliche Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nicht zu erkennen.
Ob diese Auffassung zutreffend ist, mag diskutabel sein, denn die Kläger haben eine Vielzahl zum Teil gravierender Verfahrensfehler gerügt, die zu einer Ungleichbehandlung der eingereichten Wettbewerbsarbeiten führten und die Entscheidung des Preisgerichts von Anfang an verzerrt haben. Damit hat entgegen der Auffassung des OLG die Ungleichbehandlung trotz der Wertung ihrer Arbeit auch die Kläger betroffen. Denn wären zum Beispiel gemäß Ziff. 5.6.4 Abs. 1 GRW 95 alle Arbeiten von der Wertung ausgeschlossen worden, die die Baugrenzen als bindende Vorgaben des Auslobers missachten, so hätte sich für die Jury ein ganz anderes Bild der verbliebenen Arbeiten ergeben, die jetzigen Preisträger wären nicht gewertet worden. Es ist nämlich kaum denkbar, dass die Arbeit der Kläger bei ordnungsgemäßem Ausschluss von drei der vier Preisträger oder Ankäufe keinen Preis erhalten hätte.
Die Schwelle willkürlichen Handelns darf danach nicht zu hoch angesetzt werden. Willkür liegt vor, wenn kein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung gegeben ist. Einen sachlichen Grund dafür, einige Arbeiten aufgrund der Überschreitung der Baugrenzen von der Wertung auszuschließen, andere jedoch trotz Überschreitung der Baugrenzen mit Preisen zu würdigen, konnte auch die Beklagte nicht vortragen.
Die Klage führte mit einem Urteil vom 8.12.2008 dennoch zum Erfolg (AZ 9 U 431/08). Denn das OLG Jena blieb im Gegensatz zur Vorinstanz nicht bei dieser Anspruchsgrundlage stehen, sondern prüfte weiter die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (früher: culpa in contrahendo). Mit der neuen Rechtsprechung nimmt das OLG Jena das Vorliegen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen Auslober und Bewerber an, im Rahmen dessen der Bewerber auf die Einhaltung der vom Auslober selbst benannten Verfahrensregeln vertrauen darf. Wird dieses schutzwürdige Vertrauen verletzt, muss sich der Bieter nicht auf den sekundären Schadensersatzanspruch verweisen lassen, sondern kann auch primär Unterlassung einer rechtswidrigen Auftragserteilung selbst einfordern, wenn der Verletzungszustand andauert. Die maßgebliche Verletzungshandlung sieht das OLG Jena in dem nicht erfolgten Ausschluss der preisgekürten Arbeiten, die die Baugrenzen überschreiten. Da Nachverhandlungen nach Ziff. 5.6.5 Abs. 2 GRW 95 unzulässig sind, hätten diese Arbeiten zwingend ausgeschlossen werden müssen, weil sie nicht ohne Änderungen umsetzbar sind.
Insoweit ist die Entscheidung ohne Weiteres auf die seit Januar 2009 für den Bundesbau verbindlich geltenden und die GRW 1995 ersetzenden Richtlinien für die Durchführung von Planungswettbewerben (RPW 2008) übertragbar. Denn auch nach deren § 5 Abs. 1 in Verbindung mit Anlage IV Ziff. 3 c, § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 sind vom Preisgericht nur die Arbeiten zuzulassen, die die bindenden Vorgaben der Vergabestelle beachten und ohne Weiteres realisierbar sind. Deshalb entschied das OLG Jena im Sinne der Kläger.
Dieser juristische Erfolg führte zwar letztlich aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zum Auftrag, der bereits während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens an einen der Preisträger vergeben worden war. Für zukünftige Fälle aber zeigt das OLG Jena einen Erfolg versprechenden Weg auf, sich auch im Unterschwellbereich gegen eine regelwidrige Auftragsvergabe zur Wehr zu setzen, jedenfalls aber Schadenersatz durchsetzen zu können.
Henning Irmler ist Rechtsanwalt in Schwerin.
