Axel Plankemann
Die Bundesvergabekammer erklärte im vergangenen September die Auftragsvergabe beim Berliner Stadtschloss (DAB 11/2009, Seite 25) für nichtig; das OLG Düsseldorf hob am 2. Dezember die Entscheidung der Kammer auf. Drei Monate später liegt nun seine Begründung vor, die auch viele Vergaberechtsexperten überrascht hat. Die Vergabekammer hatte unter anderem beanstandet, dass keine ordnungsgemäße Eignungsprüfung des ersten Preisträgers für die Teilnahme am Wettbewerb und die Ausführung des Auftrages durch den Auslober stattgefunden habe. Außerdem müsse bei der Realisierung einer preisgekrönten Arbeit aus einem Wettbewerb sichergestellt werden, dass mit dem ausgewählten Preisträger kein „Scheinvertrag“ geschlossen wird, weil die eigentliche Ausführung faktisch in der Verantwortung von nachträglich hinzugezogenen Projektpartnern liege.
Die jetzt vorgelegte Begründung des OLG Düsseldorf wirft zugleich eine ganze Reihe von allgemeinen Fragen zu den vergaberechtlichen Konsequenzen auf. Zunächst bestätigt das Gericht, dass der öffentliche Auftraggeber die Überprüfung eines Bewerbers auch im Interesse der anderen am Auftrag Interessierten vornehmen muss. Gleichzeitig beschränkt es Umfang und Intensität der Prüfung im vorliegenden Fall auf die Frage, ob ein bis zur Preisgerichtsentscheidung anonymer Verfasser einer preisgekrönten Arbeit (formal) zum Kreis der zugelassenen Teilnehmer gehört. Im Regelfall, so das Gericht, ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Auslober durch Zuordnung der Verfassererklärungen kontrolliert, ob die Verfasser von preisgekrönten Arbeiten bei der Vorauswahl zur Wettbewerbsteilnahme tatsächlich zugelassen wurden.
Eine darüber hinausgehende Pflicht zu inhaltlichen, materiellen Überprüfungen und zur Kontrolle der Angaben zur Teilnahmeberechtigung, insbesondere durch die Anforderung von Nachweisen, soll dagegen bei der Überprüfung der Teilnahmeberechtigung nach der Wettbewerbsordnung nur bestehen, wenn sich „konkrete Zweifel“ an der Teilnahmeberechtigung und damit an der Preiswürdigkeit ergeben. Nach Auffassung des Gerichts ist nicht anzunehmen, „dass die Antragsgegnerin in bewusster Verkennung allgemein bekannter Tatsachen oder Erfahrungssätze die Augen vor vorsätzlichen Falschangaben … verschlossen hat“.
Insbesondere teilt das Gericht nicht die Auffassung der Vergabekammer, der Auftraggeber sei verpflichtet gewesen, eigene Erklärungen des Preisträgers durch die Ausschöpfung weiterer Erkenntnisquellen auf ihre sachliche Richtigkeit hin zu überprüfen, insbesondere durch die Anforderung von Nachweisen. Anforderungen an den Grad der „Erkenntnissicherheit“ seien dabei auch am Interesse des öffentlichen Auftraggebers an einer zügigen Umsetzung von Beschaffungsabsichten und einem raschen Abschluss von Vergabeverfahren zu messen. Für die Entscheidung, ob ein Bewerber aufgrund seiner Eigenerklärung als geeignet bzw. ungeeignet zu beurteilen ist, müsse der öffentliche Auftraggeber nicht sämtliche in Betracht kommenden Erkenntnisquellen ausschöpfen. Vielmehr dürfe er seine Entscheidung auf eine „methodisch vertretbar erarbeitete, befriedigende Erkenntnislage“ stützen und von einer Überprüfung von Eigenerklärungen absehen, wenn und soweit sich keine objektiv begründeten, konkreten Zweifel an der Richtigkeit der Erklärungen ergeben.
Im Übrigen erkennt das Gericht in der schließlich gefundenen Vertragskonstellation zwischen dem ersten Preisträger und seinen beiden unterstützenden Architekturbüros, dass der Preisträger sich einen „beherrschenden Einfluss auf die planerische Umsetzung“ gesichert habe. Danach sei die Auftragserteilung auch unter diesem Gesichtspunkt vergaberechtlich nicht angreifbar.
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf wirft eine ganze Reihe von Fragen auf: Wenn Eigenerklärungen von Bewerbern zur fachlichen Eignung (§ 13 VOF) grundsätzlich weder nachprüfbar belegt noch nachgeprüft werden müssen, warum verzichtet man nicht zukünftig ganz auf die Formulierung einzelner – in der Praxis inzwischen allerdings immer stärker ausdifferenzierter – Auswahlkriterien?
Welche Aussagekraft und welchen Wert besitzt ein Auswahlverfahren und wie ist es um den Rechtsschutz bestellt, wenn im Nachprüfungsverfahren faktisch dem Mitbewerber auferlegt wird, Argumente für die Fehlerhaftigkeit der Eigenerklärung eines anderen Bewerbers zu liefern?
Und muss vor dem Hintergrund dieser Entscheidung der im künftigen Vergaberecht angestrebte stärkere Einsatz von Eigenerklärungen noch einmal überdacht werden? Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf ist der in der Sache vernünftige und begrüßenswerte Ansatz infrage gestellt, gerade bei größeren Bewerberzahlen den in erheblichem Umfang frühzeitig anfallenden Wust an Belegen und Dokumenten auf den sehr engen Personenkreis zu beschränken, mit dem konkrete Auftragsverhandlungen geführt werden. Wenn nunmehr eigene Erklärungen bereits für sich und endgültig zum Nachweis der Erfüllung von Voraussetzungen ausreichen, könnte man allen Bewerbern eigentlich nur zuraten, von dieser Möglichkeit im eigenen Interesse großzügig Gebrauch zu machen. Für die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung wäre dies aber ein fatales Ergebnis.
Axel Plankemann ist Rechtsanwalt in Hannover.
