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Gesunde Raumluft

Ausschreibung und Vergabe

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Öffentliche Bauvorhaben bieten viele Möglichkeiten innenraumhygienische Aspekte bei Ausschreibung und Vergabe zu berücksichtigen Text: Hendrik Röwekamp

Dr. Hendrik Röwekamp ist Rechtsanwalt in der Praxis Kapellmann und Partner in Düsseldorf

Dr. Hendrik Röwekamp ist Rechtsanwalt in der Praxis Kapellmann und Partner in Düsseldorf

Bei Baumaßnahmen der öffentlichen Hand stellt sich im Rahmen der jeder Auftragsvergabe vorgeschalteten Bedarfsanalyse auch die Frage, ob und welche gesundheitlichen Anforderungen das Gebäude erfüllen soll beziehungsweise inwieweit Gesundheitsaspekte im weiteren Planungs- und Bauprozess berücksichtigt werden sollen. Die vergaberechtlichen Bestimmungen lassen eine Berücksichtigung solcher Aspekte auf unterschiedliche Weise zu. In einzelnen Landesvergabegesetzen wird der öffentliche Auftraggeber sogar ausdrücklich hierzu ermutigt.

So weist etwa § 17 RVO TVgG-NRW darauf hin, dass der öffentliche Auftraggeber bei Bauvergaben Nachhaltigkeitsaspekte hinsichtlich ökologischer und gesundheitsrelevanter Anforderungen an Bauwerk und Material in der Planung festlegen und in jeder Phase des Vergabeverfahrens vorgeben könne. In dem beim Bundeshochbau zu beachtenden Bewertungssystem Nachhaltiges Bauen (BNB), dessen Berücksichtigung auch auf Landes- und kommunaler Ebene empfohlen wird (vgl. z.B. § 11 Abs. 4 RVO TVgG-NRW), werden in der Unterkriteriengruppe „Gesundheit, Behaglichkeit und Nutzerzufriedenheit“ auch verschiedene gesundheitsrelevante Aspekte, wie der Innenraumlufthygiene, behandelt.

Sollen gesundheitsrelevante Anforderungen wie insbesondere eine möglichst hohe Innenraumlufthygiene in dem neu zu errichtenden oder zu sanierenden Gebäude berücksichtigt werden, bedarf es entsprechender Planungskompetenz. Die einschlägigen Bestimmungen zur Vergabe von Bauleistungen sehen vor, dass die Ausschreibung eines Bauauftrags grundsätzlich auf Basis einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zu erfolgen hat (sog. detaillierte Leistungsbeschreibung, siehe hierzu § 7 Abs. 9 VOB/A), in der dem Bieter im Einzelnen vorgegeben wird, welche Teilleistungen er im Auftragsfall auszuführen hat. Daraus folgt, dass der Erfüllungsgrad bestimmter Nachhaltigkeitskriterien ganz maßgeblich durch die Leistungsbeschreibung beziehungsweise die ihr zugrunde liegende Planung beeinflusst wird.

Verantwortung liegt beim Architekten

Die Schlüsselverantwortung für die Berücksichtigung von Gesundheitsaspekten liegt damit grundsätzlich beim Planer/ Architekten. Wenn die Bauverwaltung externe Planer beauftragt, muss sie also darauf achten, dass diese entsprechend qualifiziert sind. Zu diesem Zweck sind sachgerechte Anforderungen an die erforderliche Fachkunde und deren Nachweis zu definieren. Konkret sollte gefordert werden, dass der Planer über Fachwissen, bestenfalls Planungserfahrung bezüglich der Berücksichtigung bestimmter Gesundheitsaspekte wie der Innenraumhygiene verfügt, die anhand entsprechender Schulungen oder Referenzprojekte nachzuweisen ist. Dass dadurch der Kreis potentieller Bieter erheblich eingeschränkt wird, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, solange die Anforderungen sachlich begründet werden können. Weiter kann von den zur Abgabe eines Angebots aufgeforderten Büros eine Aussage dazu gefordert werden, wie diese im Auftragsfall bestimmte Gesundheitsaspekte im Rahmen der Planung und Bauüberwachung berücksichtigen würden, und das entsprechende Konzept als Wertungskriterium bei der Vergabeentscheidung berücksichtigt werden. Dabei sind nicht nur die grundsätzlichen Anforderungen der Bauverwaltung im Vertrag festzuschreiben. Auch das vom Bieter zur Erfüllung dieser Anforderungen vorgelegte Konzept wird Vertragsbestandteil und bestimmt damit das Leistungssoll. Hinsichtlich der Vergabe von Planungsleistungen lassen sich Aspekte des Gesundheitsschutzes also bei den Anforderungen an die Eignung der Planer, als Gegenstand der Aufgabenbeschreibung/ Planungsaufgabe sowie auch im Rahmen der Auswahlentscheidung für eines der anbietenden Planungsbüros berücksichtigen.

Spielraum für Auftraggeber

Bei der Ausschreibung von Bauleistungen ist von Bedeutung, dass der Auftraggeber hinsichtlich der Festlegung des Auftragsgegenstands über einen weiten Spielraum verfügt. Entschließt er sich zur Beschaffung, ist er frei in seiner Entscheidung, welchen Auftragsgegenstand er für erforderlich oder wünschenswert hält. Er kann danach bei einer Schulbaumaßnahme zum Beispiel festlegen, dass in den Klassenräumen bei ausreichender Belüftung eine bestimmte Raumluftqualität gewährleistet sein soll. Daraus resultieren in der Planung bestimmte Anforderungen an die Gestaltung (zum Beispiel Art und Größe der Fenster) sowie an die zu verwendenden Baustoffe (zum Beispiel eine bestimmte emissionstechnische Beschaffenheit). An dieser Stelle ist aus vergaberechtlicher Sicht dann Folgendes zu beachten:

Der Auftraggeber darf Umwelteigenschaften der zu verwendenden Baustoffe vorschreiben und vorgeben, dass die Erfüllung dieser Anforderungen vom Bieter entweder bereits mit dem Angebot oder nach Beauftragung im Rahmen der Bauausführung nachzuweisen ist. Er kann zulassen, dass der Nachweis der Erfüllung über bestimmte anerkannte Umweltzeichen erfolgt, solange gleichwertige Nachweise zugelassen werden. Die Forderung, dass die Baustoffe mit einem bestimmten Umweltgütezeichen versehen sind, ist vergaberechtswidrig. Die Leistungsbeschreibung muss insoweit „gütezeichenneutral“ erfolgen.

Grundsätzlich darf die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf einen möglichst breiten Wettbewerb keine Hersteller- und Fabrikatsbezeichnungen enthalten. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise dann, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich, wie durch Festlegung bestimmter emissionstechnischer Eigenschaften von Baustoffen, beschrieben werden kann, die Angabe eines bestimmten Herstellers oder Fabrikats also erforderlich ist, um die qualitativen Anforderungen eindeutig zu beschreiben. Um deutlich zu machen, dass es sich bei der Hersteller- bzw. Fabrikatsangabe nur um ein Instrument zur Konkretisierung der Leistungsanforderungen handelt (sog. Leitfabrikat), nicht aber um eine Vorgabe, muss sie mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen werden (vgl. § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A).

Zwar ist jede produkt-, verfahrens- oder technikspezifische Ausschreibung per se wettbewerbsfeindlich. Das bedeutet aber nicht, dass eine solche Ausschreibung in jedem Fall vergaberechtlich unzulässig ist. Produktvorgaben sind nicht völlig ausgeschlossen, sondern können im Einzelfall ausnahmsweise zulässig sein, soweit sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind (vgl. § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A). Sie können insbesondere durch das grundsätzliche Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gerechtfertigt sein. Hier haben einige Oberlandesgerichte, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf, in den letzten Jahren eine durchaus auftraggeberfreundliche Rechtsprechung entwickelt. Nach dieser Rechtsprechung wird die Entscheidung von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist und auch nur eine eingeschränkte Überprüfung darauf zulässt, ob die Anforderungen des Auftraggebers durch den konkreten Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind und sachlich begründet werden können. Die vom Auftraggeber aufgestellten Anforderungen müssen dabei mit Blick auf sein Bestimmungsrecht keineswegs zwingend sein, sondern nur vertretbar erscheinen.

Wenn der Auftraggeber also sachlich nachvollziehbar bestimmte Anforderungen an Umwelteigenschaften eines zu verwendenden Baustoffs aufstellt und zu der Einschätzung gelangt, dass nur der Baustoff eines bestimmten Herstellers aktuell diese Anforderungen erfüllt, ist es nach dieser inzwischen herrschenden Rechtsprechung zulässig, die Verwendung eben dieses Baustoffes in der Leistungsbeschreibung vorzugeben. Es stellt sich in dem Zusammenhang die Frage, ob und in welchem Umfang der Auftraggeber vorab im Wege einer Markterkundung auch nach anderen Lösungen suchen muss. Die obergerichtliche Rechtsprechung verneint dies überwiegend ebenfalls unter Verweis auf das Leistungsbestimmungsrecht, fordert aber eine nachvollziehbare Dokumentation der Beschaffungsentscheidung, aus der eine sachliche Rechtfertigung für die aufgestellten Anforderungen hervorgeht.

Funktionale Ausschreibung

Abweichend vom Grundsatz einer detaillierten Leistungsbeschreibung können Bauleistungen unter bestimmten Voraussetzungen auch funktional, auf Basis einer so genannten Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm ausgeschrieben werden. In dem Fall wird neben der Bauausführung auch der Entwurf (sog. totalfunktionale Ausschreibung, vgl. § 7 Abs. 13 VOB/A) oder zumindest die Ausführungsplanung (sog. teilfunktionale Ausschreibung) in den Wettbewerb gestellt. Gesundheitsaspekte können dann dadurch berücksichtigt werden, dass in der Leistungsbeschreibung zum Beispiel bestimmte innenraumhygienische Anforderungen festgelegt werden, welche das Bauwerk bei Abnahme der Bauleistungen erfüllen muss. Wie diese Anforderungen erfüllt werden, bleibt dem Auftragnehmer überlassen. Alternativ kann der Auftraggeber sich darauf beschränken, keine zwingenden oder nur bestimmte Mindestanforderungen an die Innenraumhygiene festzulegen, aber durch Bestimmung der Innenraumlufthygiene als Wertungskriterium zu erkennen geben, dass es sich hierbei aus seiner Sicht um einen wertbildenden Faktor handelt, der bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots beziehungsweise des Angebots mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis berücksichtigt wird.

Der Bieter hat dann mit seinem Angebot darzustellen, ob und welche Planungs- und Baumaßnahmen er im Auftragsfall durchführen würde, um einen bestimmten Grad an Innenraumhygiene zu erreichen. Die entsprechenden Bieterangaben werden mit Zuschlagserteilung Vertragsbestandteil im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung. Für ein entsprechendes Vorgehen spricht, dass es den Bietern ermöglicht, bestimmtes Fachwissen optimal einzusetzen. Es ist aber zu bedenken, dass die Komplexität der Angebotswertung erheblich erhöht wird. Die Rechtsprechung stellt hohe Ansprüche an die Transparenz der Wertungsmethodik. Ein Wertungssystem zu entwickeln, welches diesen Ansprüchen gerecht wird beziehungsweise eine rechtssichere Auftragsvergabe ermöglicht, stellt den Auftraggeber vor eine hohe Herausforderung. So stellt sich bereits die Frage, als wie belastbar Bieterangaben zu bestimmten Emissionswerten im fertigen Klassenraum angesehen werden können. Es erscheint daher ratsam, von einer Berücksichtigung von Gesundheitsaspekten im Rahmen der Angebotswertung eher abzusehen, sondern diesen durch Festlegung konkreter Anforderungen insbesondere an die zu verwendenden Baustoffe in der Leistungsbeschreibung Rechnung zu tragen. Schließlich können auch im Wege so genannter Ausführungsbedingungen Aspekte des Gesundheitsschutzes berücksichtigt werden. Beispiele hierfür sind bestimmte Vorgaben zur Montageweise, zur Belüftung des Bauwerks bereits während der Bauausführung oder zur Endreinigung.

Dr. Hendrik Röwekamp ist Rechtsanwalt in der Praxis Kapellmann und Partner in Düsseldorf

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