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Wer Stellen ausschreibt und Bewerbungsgespräche führt, kann auch ungewollt Kandidaten diskriminieren.

Text: Franziska Klug und Dirk Scholz

Mittlerweile ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) seit über zehn Jahren in Kraft und viele Unternehmen sind in Sachen Diversity (Vielfalt) bereits gut aufgestellt. Dennoch kommen im Zusammenhang mit dem AGG auch für erfahrene Arbeitgeber und Personalverantwortliche immer wieder rechtliche Fragen auf. Eine diskriminierende Stellenausschreibung oder eine unzulässige Frage im Vorstellungsgespräch können weitreichende Folgen haben, bis hin zur Schadenersatzpflicht. Auch Bewerber sollten wissen, welche Fragen im Bewerbungsgespräch oder Personalfragebogen unzulässig sind und wie sie hierauf reagieren können.

Für ein diskriminierungsfreies Formulieren von Stellenausschreibungen gibt es aber auch Positiv-Gründe: Sie benachteiligen nicht. Und mit ihnen kann ein größerer Kreis potenzieller Bewerber angesprochen und damit letztlich das Unternehmen vielfältiger werden.

Benachteiligen verboten

Ziel des AGG ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. Beschäftigte dürfen nicht aus einem dieser Gründe benachteiligt werden. Das Benachteiligungsverbot greift schon bei der Stellenausschreibung und im Vorstellungsgespräch. Es gilt gegenüber Arbeitnehmern, Auszubildenden und arbeitnehmerähnlichen Personen. Für Selbstständige und Organmitglieder – wie zum Beispiel Geschäftsführer und Vorstände – gilt es hingegen nur, soweit der Zugang zur Erwerbstätigkeit oder der berufliche Aufstieg betroffen sind.

Stellen für alle ausschreiben!

Eine Stellenausschreibung darf nicht gegen das Verbot der Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität verstoßen.

Die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung ist allgemein bekannt. Bezeichnungen wie „Architekt“ oder „Geschäftsführer“ gelten weithin als nicht geschlechtsneutral. Durchgesetzt hat sich die Nennung beider Geschlechter, zum Beispiel „Architekt/Architektin“ oder „Architekt(in)“. Das bloße Anhängsel (m/w) sollte schon deshalb vermieden werden, weil sich nach Studien Frauen davon kaum angesprochen fühlen.

Ausschreibungen sind auch unzulässig, wenn sie Diskriminierungs-Merkmale nicht ausdrücklich nennen, sondern sie umschreiben. So kann zum Beispiel die Anforderung „sehr gutes Deutsch“ in einer Stellenanzeige ein Indiz für eine mittelbare Benachteiligung eines nicht zum Vorstellungsgespräch geladenen Bewerbers wegen dessen ethnischer Herkunft sein (LAG Hessen vom 05.10.2011, Az.: 2 Sa 171/11; LAG Hamm vom 04.02.2014; Az.: 7 Sa 1026/13). Insoweit kommt es darauf an, ob die geforderten Kenntnisse für die Tätigkeit eine entscheidende Anforderung darstellen. Dies ist dann der Fall, wenn die Tätigkeit andernfalls nicht ordnungsgemäß ausgeübt werden kann. Die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ ist daher regelmäßig nicht gerechtfertigt.

Besonders häufig sind Verstöße gegen das Verbot der Benachteiligung aufgrund des Alters. Wird in einer Stellenanzeige ein „junger” Bewerber oder eine „junge” Bewerberin gesucht und eingestellt, dann kann eine abgelehnte ältere Person vermuten, dass sie wegen ihres Alters benachteiligt worden ist. Auch die Erwähnung eines „jungen, dynamischen Teams“ kann ältere Arbeitnehmer von einer Bewerbung abhalten (LAG Hamburg vom 23.06.2010, Az.: 5 Sa 14/10; LAG Schleswig-Holstein vom 29.10.2013, Az.:1 Sa 142/13).

Auch die Beschränkung des Bewerberkreises auf Arbeitnehmer im ersten Berufs- oder Tätigkeitsjahr kann eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters darstellen – sogar in einer innerbetrieblichen Ausschreibung (BAG vom 18.08.2009, Az.: 1 ABR 47/08). Werden Berufsanfänger gesucht, muss aus der Stellenanzeige deutlich werden, dass damit nicht nur jüngere Arbeitnehmer gemeint sind, sondern auch ältere, die bereit sind, sich in einen neuen Beruf einzuarbeiten. Werden „Hochschulabsolventen/Young Professionals“ gesucht, kommt darin zum Ausdruck, dass vornehmlich etwa 25- bis 30-Jährige angesprochen werden. Auch hierin liegt eine unzulässige Benachteiligung wegen des Alters (BAG vom 24.01.2013, Az.: 8 AZR 429/11).

Wenn im Anforderungsprofil bestimmte körperliche Fähigkeiten oder das Vorliegen einer Fahrerlaubnis verlangt werden, kommt eine unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung in Betracht, wenn die gestellte Anforderung für die Ausübung der konkreten Tätigkeit nicht erforderlich ist.

Es ist zudem darauf zu achten, dass auch die Beschreibung der zu erbringenden Tätigkeit neutral abgefasst wird. Andernfalls können diese Angaben gegenüber potenziellen Bewerbern eine abschreckende Wirkung entfalten. Schließlich ist darauf zu achten, dass der Arbeitsplatz nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben ist, wenn er sich hierfür eignet.

Enthält eine Stellenanzeige ein verbotenes Merkmal gemäß § 1 AGG und werden Bewerber nicht eingestellt, die dieses Merkmal erfüllen, deutet das auf deren Benachteiligung hin. Der bewerbenden Person können dann Schadenersatzansprüche zustehen. Diese Ansprüche müssen innerhalb von zwei Monaten nach Erhalt der Absage schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht und binnen weiteren drei Monaten gerichtlich eingeklagt werden.

Vorstellungsgespräch: Verbotene Fragen

Auch das Vorstellungsgespräch hat benachteiligungsfrei zu erfolgen. Insoweit wird das allgemeine Fragerecht des Arbeitgebers eingeschränkt. Es dürfen nur solche Fragen gestellt werden, die erforderlich sind, um sich ezin verlässliches Bild über die fachliche und persönliche Eignung der Bewerbenden für die zu verrichtende Tätigkeit zu machen.

Generell zulässig sind Fragen, die sich ausschließlich auf die ausgeschriebene Stelle beziehen, wie zum Beispiel Fragen nach der fachlichen Qualifikation, einer vorhandenen Ausbildung, dem beruflichen Werdegang, der zuletzt ausgeübten Tätigkeit oder dem Bestehen eines Wettbewerbsverbots.

Unzulässig sind hingegen Fragen nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, den familiären und persönlichen Lebensumständen, einer bestehenden Schwangerschaft, Rauchgewohnheiten oder privaten Vermögensverhältnissen. Regelmäßig ist auch die Frage nach einer Schwerbehinderung im Vorstellungsgespräch unzulässig. Die Frage nach körperlichen Beeinträchtigungen kann nur dann zulässig sein, wenn diese Einfluss darauf haben, ob die Tätigkeit ausgeübt werden kann. Auch in diesem Fall ist die Frage jedoch nach der Eignung für die konkrete Tätigkeit zu stellen und nicht nach einer bestehenden Schwerbehinderung im Allgemeinen.

Eingeschränkt zulässig sind Fragen nach bestehenden Krankheiten. Nach solchen darf nur gefragt werden, wenn durch sie die Eignung für den Arbeitsplatz infrage gestellt wird. Es muss insoweit ein konkreter Bezug zu der angestrebten Tätigkeit bestehen. Allgemeine Fragen zum Gesundheitszustand sind – ebenso wie die Frage nach gelegentlichem Alkoholgenuss – unzulässig. Auch nach Führungszeugnissen oder Vorstrafen darf nur gefragt werden, wenn ein Zusammenhang mit der Stelle vorliegt. So ist die Frage nach Vermögensdelikten erlaubt, wenn Beschäftigte mit der Verwaltung eines Vermögens betraut werden. Dagegen sind Verkehrs- oder Körperverletzungsdelikte in der Regel unerheblich. Im Bundeszentralregister gelöschte Straftaten müssen Bewerber auch dann nicht offenbaren, wenn sie im Zusammenhang mit der Stelle einschlägig sind.

Zulässige Fragen sind wahrheitsgemäß zu beantworten. Ist eine Frage unzulässig, muss sie nicht beantwortet werden. Den Bewerbenden steht insoweit ein „Recht zur Lüge“ zu, da der Arbeitgeber aus der bloßen Nichtbeantwortung der Frage negative Schlüsse ziehen würden. Findet ein Arbeitgeber später heraus, dass das „Recht zur Lüge“ ausgeübt wurde, darf er daraus keine rechtlichen Konsequenzen ziehen.

Unzulässige Fragen nach den in § 1 AGG genannten Merkmalen – insbesondere einer Schwangerschaft oder Behinderung – können zu Schadenersatzansprüchen gegen den Arbeitgeber führen. Denn bereits die Frage begründet eine Vermutung für eine Benachteiligung, wenn Bewerber das unzulässige Merkmal erfüllen und nach dem Vorstellungsgespräch nicht eingestellt werden.

Rechtsanwalt Dirk Scholz und Rechtsanwältin Franziska Klug sind in der Berliner Kanzlei Betz – Rakete – Dombek (www.robe.org) im Arbeitsrecht sowie im Antidiskriminierungsrecht tätig.

Mehr Informationen und Artikel zu den Themen heiß und kalt finden Sie in unserem DABthema heiß & kalt.

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