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Recht

Erst rügen, dann klagen

Nur wer ein Vergabeverfahren schon vor der Entscheidung gerügt hat, hat später Aussicht auf eine erfolgreiche Klage. Beim Wettbewerb zum Konzerthaus München scheiterte deshalb ein Bewerber.

Von Axel Plankemann

Architektenwettbewerbe bieten dem Berufsstand, neben der Chance eines interessanten Auftrages, gleichzeitig die Möglichkeit, die eigene Qualifikation öffentlich zu präsentieren. Wird ein Architekt zu einem beschränkten Wettbewerbsverfahren nicht zugelassen, ist die Enttäuschung gelegentlich gewaltig und nährt den Verdacht, es könne bei dieser Auswahl nicht mit rechten Dingen zugegangen sein. Die Neigung zu einer rechtlichen Klärung bereits im Vorfeld mit einer vergaberechtlichen Rüge von Teilnahmebedingungen ist gleichwohl eher gering (siehe hier).

Gerügte Auswahl zum Wettbewerb

Anlässlich eines Nachprüfungsverfahrens im Zusammenhang mit dem Neubau des Konzerthauses München musste sich das dortige Oberlandesgericht (OLG) mit den Vorwürfen eines bei der Vorauswahl gescheiterten Architekten auseinandersetzen, der insbesondere die Intransparenz des Vergabeverfahrens und die Bewertung seiner Referenzobjekte im Bewerbungsverfahren rügte. Er blieb jedoch im Nachprüfungsverfahren von der Vergabekammer und vor dem OLG München mit seiner sofortigen Beschwerde erfolglos (Urteil vom 10.08.2017 – Az.: Verg 3/17).

Ziel der Vergabe war ein städtebaulich, architektonisch, wirtschaftlich und funktional schlüssiges und überzeugendes Konzept gewesen. Abgesehen von sechs in der Ausschreibungsbekanntmachung namentlich gesetzten Architekturbüros sollten die restlichen bis zu 40 Teilnehmer aus dem Kreis der circa 200 Bewerber anhand einer Bewertung von Referenzen ermittelt werden.

Nachprüfung vor der Vergabekammer

In dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer erreichte der Architekt, das der Auslober eine Nachbewertung der Referenzen vornehmen musste. Auch diese führte allerdings zu keinem Erfolg. Der Antragsteller rügte daraufhin, die Vergabestelle habe völlig intransparente Kriterien für die Neubewertung herangezogen, es fehle an objektiv nachprüfbaren Maßstäben. Deshalb müsste das Vergabeverfahren insgesamt aufgehoben werden.

Die Vergabekammer wies schließlich diesen neuerlichen Nachprüfungsversuch zurück und verwies darauf, dass der Antragsteller die Auswahlkriterien nicht bereits – wie vergaberechtlich erforderlich – zum Zeitpunkt der Auslobung gerügt habe (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB). Deshalb könne er mögliche Verstöße nicht mehr im Nachprüfungsverfahren geltend machen. Rügelos habe sich der Antragsteller auf einen Teilnahmewettbewerb mit möglicherweise nicht ausreichend eindeutigen und transparenten Auswahlkriterien eingelassen und müsse dies nun auch gegen sich gelten lassen. Vergaberechtlich bleibe ihm nur noch ein Anspruch auf eine nachvollziehbare Bewertung seines Teilnahmeantrages, soweit dies mit den nicht mehr angreifbaren Kriterien möglich sei. Dabei komme allerdings dem öffentlichen Auftraggeber ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Dieser könne von den Nachprüfungsinstanzen auch nur eingeschränkt überprüft werden, und zwar darauf, ob

  • der Auslober das von ihm vorgeschriebene Verfahren selbst nicht eingehalten habe
  • von einem falschen oder nicht ausreichend geprüften Sachverhalt ausgegangen worden sei
  • sachwidrige Erwägungen für die Entscheidung verantwortlich gewesen seien oder
  • der Beurteilungsmaßstab nicht korrekt angewendet wurde.

Dabei liege es in der Natur der Sache, so die Vergabekammer, dass bei solchen Auswahlkriterien immer auch eine subjektive Beurteilung im Einzelfall nicht auszuschließen sei.

Sofortige Beschwerde

Gegen diese Wertung der Vergabekammer wandte sich der betroffene Architekt mit einer sofortigen Beschwerde an das OLG München. Dort führte er aus, mindestens eines seiner Referenzobjekte hätte mit der Höchstpunktzahl bewertet werden müssen. Man habe offensichtlich seine Referenzen nicht ergebnisoffen beurteilt. Vielmehr sei es darum gegangen, einen „unliebsamen Antragsteller“ von einer Teilnahme am Wettbewerb fernzuhalten.

Das OLG München hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Es folgt der Beurteilung der Vergabekammer, dass der Antragsteller die Unbestimmtheit beziehungsweise Intransparenz der Auswahlkriterien nicht rechtzeitig bereits im Vorfeld gerügt hatte. Nach der Veröffentlichung der Wettbewerbsauslobung, spätestens aber im Verfahren vor der Vergabekammer hätte der Antragsteller eventuelle Unzulänglichkeiten des Auswahlverfahrens (zum Beispiel Punktebewertung, Matrix) geltend machen müssen. Das Gericht könne eine solche Überprüfung auch nicht von Amts wegen durchführen, selbst wenn die strittigen Kriterien möglicherweise unter Transparenzgesichtspunkten zumindest bedenklich seien. Die Aufhebung eines solchen Vergabeverfahrens komme ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliege, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich sei, etwa weil – so das OLG beispielhaft – nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. Die Verwendung von wertenden Kriterien, also sowohl Auswahl- als auch Zuschlagskriterien, ist aber vergaberechtlich grundsätzlich zulässig, auch wenn damit eine subjektive Komponente bei der Bewertung unvermeidlich ist.

Das Gericht verwies zudem auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH), dass es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe regelmäßig nicht entgegenstehe, wenn der öffentliche Auftraggeber Noten mit zugeordneten Punktebewertungen vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl konkret abhängen soll (BGH vom 04.April 2017, Az.: X ZB 3/17). Vergaberechtlich geprüft wird in einem solchen Fall die Benotung des Angebots als solches und im Vergleich mit den anderen Angeboten sowie daraufhin, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung eines anderen Bewerbers plausibel vergeben wurden. Auch im vorliegenden Fall habe daher grundsätzlich die Möglichkeit bestanden, die Auswahlentscheidung des Auslobers im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Grenzen des Beurteilungsspielraums zu überprüfen. Durch das Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge bereits im Vorfeld nach der Veröffentlichung der Teilnahmebedingungen habe der antragstellende Architekt aber eine Überprüfung der Auswahlkriterien durch das Gericht selbst unmöglich gemacht.

Darüber hinaus konnte das Gericht bei der Bewertung der Referenzen des Antragstellers weder einen Verstoß gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) noch eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Auslober auf der Grundlage seiner eigenen Auslobungsbedingungen feststellen, so dass der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag scheiterte.

Urteil 2: Vertragsrecht und Nachprüfung

In einem anderen Rechtsstreit (OLG Celle vom 18. Januar 2018, Az.: 1 U 121/17) ging es um die Frage, ob ein erfolgreicher Bewerber in einem Vergabeverfahren Einzelheiten des mit ihm geschlossenen Vertrages, die bereits mit der Auslobung festgelegt worden waren, nachträglich zivilrechtlich überprüfen lassen kann. Konkret ging es um den Ausschluss von Preiskorrekturen bei Massenänderungen, welchen die Vergabestelle zum Inhalt ihrer Ausschreibung gemacht hatte und die der spätere Auftragnehmer nicht bereits zuvor in einem Nachprüfungsverfahren zur Überprüfung gestellt hatte.

Zu den Vergabevorschriften gehören auch die materiell-rechtlichen Regelungen, die die Vergabestelle zum Inhalt ihrer Ausschreibung gemacht hat. Habe der Bewerber bereits im Vergabeverfahren erkennen können, dass solche vertragsrechtlichen Vorgaben angreifbar seien, so dürfe er die mögliche Unwirksamkeit einer solchen Vertragsklausel nicht erst nach Auftragserteilung an ihn zivilrechtlich überprüfen lassen.

Mit den Grundsätzen des Vergaberechts sei es nicht zu vereinbaren, wenn ein erfolgreicher Bewerber nach Auftragserteilung noch die Möglichkeit hätte, einzelne Regelungen der Ausschreibung durch für ihn wirtschaftlich günstigere zu ersetzen. Daher komme es im vorliegenden Fall nicht mehr entscheidend darauf an, ob die im Vergabeverfahren vorgegebenen vertragsrechtlichen Regelungen möglicherweise zivilrechtlich unwirksam seien. Vielmehr komme eine solche Prüfung nur in Betracht, wenn diese vertragliche Vorgabe bereits zuvor im Rahmen der Auslobung vergaberechtlich zur Überprüfung gestellt worden sei.

Rügepflicht

Insgesamt wird durch die beiden Entscheidungen neuerlich bestätigt, dass immer dann, wenn ein Architekt die Teilnahmebedingungen und speziell die Auswahlkriterien eines Wettbewerbs oder eines Vergabeverfahrens von einem öffentlichen Auftraggeber für rechtlich angreifbar erachtet, er dies rechtzeitig bis spätestens zum Ablauf der Bewerbungsfrist rügen muss. Mit einer späteren rechtlichen Überprüfung wird er nicht mehr durchdringen können.

Axel Plankemann ist Rechtsanwalt in Hannover

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