Dieser Beitrag ist unter dem Titel „Rote Linien bei der Rechtsberatung“ im Deutschen Architektenblatt 07.2020 erschienen. Im Januar 2024 wurde das Beispiel „Erstellen und Prüfen von Bauverträgen“ an die aktuelle Rechtsprechung angepasst.
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Von Sven Kerkhoff
Bauordnungs-, Bauplanungs-, Denkmal- und Umweltrecht, Vergabe- oder Bauvertragsrecht, Gebührenrecht, Steuerrecht und anderes mehr: Beim Bauen können derart viele Rechtsgebiete tangiert sein, dass Planerinnen und Planer bisweilen den Eindruck haben, ein Doppelstudium Jura und Architektur hätte es eigentlich schon sein müssen. Zumal es vorkommt, dass Bauherren sich mit ihren Fragen hierzu wie selbstverständlich zunächst einmal an den Architekten wenden. Doch wie in anderen Bereichen, etwa bei der Fachplanung, gilt auch hier, dass ein Architektenvertrag kein All-inclusive-Paket beinhaltet. Wann aber muss der Architekt den Bauherrn an einen Rechtsanwalt als „Sonderfachmann Recht“ verweisen und welche Fragen darf oder muss er sogar selbst beantworten?
Wo endet Hilfsbereitschaft und wo beginnt eine Rechtsberatung?
Wie weit hilfsbereite Planer in der Praxis zum Teil gehen, zeigt ein Fall, über den jüngst das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz (Urteil vom 4. Dezember 2019, Az.: 9 U 1067/19) zu befinden hatte: Dort hatte der Architekt nach negativer Bescheidung einer Bauvoranfrage gleich selbst das in Rheinland-Pfalz einer Klage vorgeschaltete Widerspruchsverfahren für seinen Bauherrn durchgeführt und es sich gesondert vergüten lassen. Als das die örtliche Rechtsanwaltskammer mitbekam, mahnte diese den Architekten, wie es im Wettbewerbsrecht üblich und gesetzlich vorgesehen ist, zunächst ab und forderte die Abgabe einer Unterlassungserklärung samt Vertragsstrafenverpflichtung für den Fall erneuter Zuwiderhandlung.
Da der Architekt eine solche Erklärung aber nicht abgeben wollte, verklagte ihn die Rechtsanwaltskammer schließlich auf Unterlassung. Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht sahen die Klage als begründet an. Mittlerweile hat auch der Bundesgerichtshof diese Entscheidung im Wesentlichen bestätigt (BGH, Urteil vom 11. Februar 2021, Az.: I ZR 227/19). Basis für den Unterlassungsanspruch war das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). Dieses regelt die Frage, wer in Rechtsangelegenheiten Rat erteilen und Betroffene vertreten darf. Dabei geht es insbesondere um die Beratung und Vertretung außerhalb gerichtlicher Verfahren; für die Tätigkeit vor Gericht sehen die jeweiligen Prozessordnungen noch einmal besondere Regelungen und Beschränkungen vor.
Wichtiger Unterschied: allgemeine oder konkrete Rechtsfragen
Von den Vorgaben des RDG betroffen ist als Rechtsdienstleistung „jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert“ (§ 2 Abs. 1 RDG). Dies führt dazu, dass die Beantwortung von Fragen, die keine rechtliche, sondern eine rein fachtechnische Prüfung erfordern, unproblematisch ist. Gleiches gilt für sachverständige Stellungnahmen und Gutachten von Architekten, solange diese sich nicht etwa auch darauf erstrecken, welche (rechtlichen) Ansprüche gegen welche Unternehmer bestehen und wie die jeweiligen Erfolgsaussichten für die Geltendmachung dieser Ansprüche sind. Die Tätigkeit gerichtlich bestellter Sachverständiger bleibt ebenfalls unberührt (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 RDG). Unbenommen bleiben schließlich Äußerungen zu Rechtsfragen allgemeiner Art.
Planerinnen und Planern ist es also ohne Weiteres erlaubt, ihre Bauherren darüber zu informieren, worin etwa ganz generell die Unterschiede zwischen einem BGB- und einem VOB-Vertrag liegen, was eine Behinderungsanzeige ist, welche Arten von Mängelansprüchen gegen Bauunternehmen es gibt usw. Mit der Beantwortung einzelfallbezogener Fragen, etwa dazu, welche Ansprüche gegenüber dem Bauunternehmer konkret bestehen oder ob ein Vertrag nach VOB oder BGB sinnvoll ist, erbringt der Planer hingegen eine Rechtsdienstleistung.
Rechtsdienstleistungen sind Anwaltssache
Die Erbringung solcher Dienstleistungen ist aus Gründen des Verbraucherschutzes durch das RDG in erster Linie Rechtsanwälten und im Bereich von Steuern und Abgaben durch das StBerG den Steuerberatern vorbehalten. Es gibt aber eine für die Planerberufe wichtige Ausnahme in § 5 Abs. 1 RDG. Dort heißt es: „Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.“
Rechtsberatung als erlaubte Nebenleistung?
Für die Frage, ob der Rechtsrat im jeweiligen Einzelfall eine solche erlaubte Nebenleistung ist, kommt es somit zunächst einmal darauf an, ob diese objektiv zum Berufsbild der Haupttätigkeit gehört. Hierfür beziehen sich die Gerichte auf die Definition der Berufsaufgaben nach den Architektengesetzen der Länder sowie auf den Leistungskatalog der HOAI. Da die berufsrechtlichen Vorschriften als Aufgabe in der Regel auch die „Beratung, Betreuung und Vertretung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin in den mit der Planung und Ausführung eines Vorhabens zusammenhängenden Angelegenheiten“ (so etwa § 1 Abs. 5 BauKaG NRW) vorsehen, wird davon ausgegangen, dass Planerinnen und Planer in vergleichsweise weitem Umfang Rechtsdienstleistungen als Annex zu ihrer Haupttätigkeit erbringen dürfen, weil sie diese sonst kaum sinnvoll ausüben könnten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2015, Az.: 4 U 54/14, Rz. 126 bei juris; Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Aufl., Rz. 45 zu § 5).
Die Rechtsdienstleistung muss aber gleichwohl stets Nebenleistung bleiben. Sie muss in Verbindung zu einer anderweitigen Hauptleistung stehen, darf also nicht isoliert erbracht werden. Außerdem darf sie die Tätigkeit nicht insgesamt wesentlich prägen. Maßgeblich ist hierfür, welche Bedeutung die Rechtsfrage für den Betroffenen hat und ob sie so komplex ist, dass sie die Fachkompetenz eines Rechtsanwalts erfordert (vgl. BT-Drs. 16/3655, S. 52 und 54).
Wie viel Rechtskenntnis sollten Architekten haben?
Ferner spielt eine Rolle, welche Rechtskenntnisse von den Angehörigen des betreffenden, an sich nicht rechtsberatenden Berufs üblicherweise erwartet werden dürfen. Das OLG Koblenz hat insoweit die Vorgaben des rheinland-pfälzischen Architektengesetzes herangezogen, das als Eintragungsvoraussetzung Rechtskenntnisse nur auf bestimmten Gebieten fordert („Planungs-, Bau-, Vertrags- und Haftungsrecht, Normen und Richtlinien“). Das OLG hebt überdies hervor, dass angesichts der zunehmenden Komplexität des öffentlichen Baurechts die Anforderungen an die Rechtskenntnisse von Planern selbst auf diesem Gebiet nicht überspannt werden dürften.
Expertise auf dem Gebiet des Verfahrens- und Prozessrechts sei ohnehin nicht zu erwarten. Zudem sehe die HOAI als Besondere Leistung in LPH 4 zwar eine fachliche und organisatorische Unterstützung des Bauherrn im Widerspruchs- oder Klageverfahren vor. Dies meine aber eben keine Vertretung oder umfassende Beratung. Vor diesem Hintergrund hat das Gericht im geschilderten Fall die Vertretung des Bauherrn im Widerspruchsverfahren als nicht mehr von § 5 RDG gedeckt angesehen.
Abmahnung, Sanktionen, Verlust des Versicherungsschutzes
Werden die durch das RDG gezogenen Grenzen überschritten, drohen neben Abmahnung und Klage durch Rechtsanwälte oder deren Kammern übrigens weitere Negativfolgen: Da sich der Planer bei unerlaubter Rechtsberatung außerhalb des versicherten Leistungsbildes bewegt, deckt die Berufshaftpflichtversicherung Schäden, die aus einer fehlerhaften Beratung folgen, nicht. Im Zweifelsfall ist deshalb vorab eine Rücksprache mit dem Versicherer zu empfehlen. Zudem kann ein Verstoß gegen das RDG zugleich einen Verstoß gegen die Berufspflicht zu gesetzeskonformem Verhalten darstellen und daher entsprechende Sanktionen durch die jeweilige Architektenkammer bzw. das zuständige Berufsgericht nach sich ziehen (vgl. Berufsgericht für Architekten beim VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Juli 2017, Az.:32 K 13989/16.S).
Leistungsumfang vertraglich begrenzen
Während sich die Frage, was der Planer auf rechtlichem Gebiet darf, nach dem RDG richtet, ist für die Frage, inwieweit Rechtsrat geschuldet wird, allein der Inhalt des Vertrages zwischen Bauherr und Architekt entscheidend. Dieser sollte stets so gefasst sein, dass die zu erbringende Leistung nicht über das erlaubte Maß hinausgeht – eine entgegenstehende Vereinbarung wäre insoweit unwirksam.
Daher sieht etwa die Orientierungshilfe der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen zur Erstellung von Architektenverträgen folgende hilfreiche Klarstellung vor: „Soweit nicht nachfolgend etwas anderes vereinbart wird, ist der Architekt nur zur Erbringung berufsspezifischer Architektenleistungen (Objektplanung für Gebäude) verpflichtet. Hierzu gehören insbesondere keine Rechtsdienstleistungen (z. B. Ausarbeiten von Bauverträgen, Durchsetzung von Mängelansprüchen, vergaberechtliche Beratung – vor allem bei Verträgen mit der öffentlichen Hand oder im Zusammenhang mit der Gewährung von Fördermitteln).“
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Rechtsberatung durch Architekten: Beispiele
Die nachfolgende Darstellung konzentriert sich, orientiert an der Abfolge der Leistungsphasen der HOAI, auf die alltagsrelevanten Abgrenzungsfragen in diesem Zusammenhang, erhebt aber keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Vorab sei betont, dass ein als „Nebenleistung“ und somit an sich erlaubt erteilter Rechtsrat des Planers selbstverständlich immer richtig und vollständig sein muss.
Die Beratung des Auftraggebers über die bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Vorgaben einschließlich Abstandsflächen, Brandschutzvorschriften, Regelungen zu Stellplätzen oder umweltrechtlichen Rahmenbedingungen ist eine erlaubte Nebenleistung und im Rahmen der Leistungsphase 1 geboten. Auch eine Einschätzung zur Frage des Sich-Einfügens eines Vorhabens nach § 34 BauGB sowie eine Beratung über die Sinnhaftigkeit einer Bauvoranfrage wird gestattet und vielfach sogar geschuldet sein. Sind im Bereich des Bauordnungs-, Bauplanungs- oder Umweltrechts Spezialfragen betroffen, werden allerdings keine vertieften Detailkenntnisse geschuldet sein. Der Planer muss daher prüfen, ob er die angesprochenen Fragen mit hinreichender Gewissheit selbst richtig und umfassend beantworten kann. Ist dies nicht der Fall, muss er die Inanspruchnahme anwaltlichen Rechtsrats empfehlen (vgl. Sonntag, in: Fuchs/Berger/Seifert, Beck‘scher HOAI- und Architektenrechtskommentar, Syst. G, Rz. 28 ff.).
Verfahrensbetreuung
Die als Besondere Leistung in Leistungsphase 1 aufgezählte Verfahrensbetreuung ist unproblematisch, wenn es allein um die organisatorischen Leistungen, wie etwa das Aufbereiten von Planunterlagen, das Anfertigen von Fotos des Planungsgebietes oder das Durchführen der Preisrichtervorbesprechung, geht. Eine Verfahrensbetreuung, die darüber hinausgeht und sich auf die umfassende Vorbereitung und Durchführung der Vergabe von Planungs- oder Gutachterleistungen erstreckt (vgl. beispielsweise das Leistungsbild der Betreuungsleistungen im Sinne des AHO-Hefts Nr. 35, „Vergabe freiberuflicher Leistungen im Bauwesen“), erscheint jedoch mit dem RDG kaum vereinbar. Will ein Auftraggeber eine solch umfassende Verfahrensbetreuung in Anspruch nehmen, wird er für die Rechtsdienstleistungen, die dabei zum Zwecke einer rechtssicheren Vergabe erforderlich sind, Anwälte gesondert beauftragen müssen. Diese Leistungen sind nämlich keine Nebenleistungen, sondern von eigenem Gewicht und erheblicher Komplexität. Wo genau die Grenzen bei der Verfahrensbetreuung liegen, erläutert ein weiterer Beitrag.
Keine Sub-Beauftragung von Juristen
Schwerlich mit dem RDG vereinbar wäre auch, dass Architekten eine im vorgenannten Sinne umfassende Verfahrensbetreuung anbieten und für die Erbringung der Rechtsdienstleistungen Rechtsanwälte (unter-)beauftragen. Das RDG verbietet nämlich schon das Eingehen einer eigenen vertraglichen Verpflichtung zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen, die keine bloße Nebenleistung sind, und nicht erst deren tatsächliche Erbringung.
Steuerliche Beratung
Hinsichtlich steuerlicher Gesichtspunkte besteht für Architekten in der Regel keine Beratungspflicht und keine Berechtigung zur Beratung; das gilt auch für den Aspekt der Bauabzugssteuer, weil diese nur für Unternehmen relevant ist, von denen entsprechende eigene Kenntnisse erwartet werden dürfen (vgl. insgesamt LG Hannover, Urteil vom 5. Juli 2017, Az.: 14 O 236/16). Hinweise können indes geboten sein, wenn der Architekt erkennt, dass sein Bauherr steuerliche Vergünstigungen in Anspruch nehmen will, sich aber über die Voraussetzungen im Unklaren ist.
Genehmigungsplanung
Liegt bereits eine Baugenehmigung vor, zählt die Klärung der Frage, ob spätere Änderungen der Planung eine Nachtragsgenehmigung erfordern, zum Kompetenzbereich des Planers. Die Besondere Leistung „Fachliche und organisatorische Unterstützung des Bauherrn im Widerspruchsverfahren, Klageverfahren oder Verfahren ähnlicher Art“ in Leistungsphase 4 ist auf ebendiese Art der Unterstützung beschränkt. Sie rechtfertigt keine Vertretung des Bauherrn in solchen Verfahren oder dessen rechtliche Beratung in einem solchen Kontext. Gleiches gilt hinsichtlich des Mitwirkens bei der Beschaffung nachbarlicher Zustimmungen oder bei der Formulierung von Baulasten.
Mitwirkung bei der Vergabe
Was die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe angeht, so ist es nicht Sache des Planers, zu prüfen, ob der Auftraggeber überhaupt dem Vergaberecht unterliegt oder welche vergaberechtlichen Spielräume dieser hat. Der Planer ist nicht die Vergabestelle des Bauherrn. Allerdings verbleiben ihm bei der Grundleistung der „Dokumentation des Vergabeverfahrens“ gleichwohl wichtige, durchaus rechtlich geprägte Aufgaben (vgl. DAB 11.2014, „Dokumentieren oder Haftung riskieren“). Darüber hinaus sieht die HOAI 2013 auch die Erstellung eines Vergabeterminplans als Grundleistung vor. Dabei wird der Planer zunächst die zu dessen Aufstellung notwendigen Angaben (Vergabeart, zu beachtende haushaltsrechtliche Vorgaben öffentlicher Auftraggeber, Auflagen gemäß Zuwendungsbescheid etc.) beim Bauherrn abzufragen haben, um einen solchen Terminplan unter Berücksichtigung der einschlägigen vergaberechtlichen Regelungen anfertigen zu können. Dabei gilt wie immer: Es kann allenfalls um eine standardisierte Rechtsanwendung gehen. Die Klärung komplexer (vergabe-)rechtlicher Fragen ist auch bei der Terminplanung nicht Sache des Architekten, sondern erfordert den Hinweis an den Bauherrn, dass dieser zusätzlich anwaltlichen Rechtsrat einzuholen hat.
Erstellen und Prüfen von Bauverträgen
Das Erstellen von Verträgen, das Entwerfen einzelner Vertragsklauseln (etwa von Skontoklauseln), deren Anpassung auf den Einzelfall oder die Prüfung von Verträgen in rechtlicher Hinsicht ist, wie ein Urteil des BGH vom 9. November 2023 (Az.: VII ZR 190/22) deutlich macht, keine erlaubte Nebenleistungen, sondern eine der Anwaltschaft vorbehaltene Rechtsdienstleistung, (vgl. auch Sonntag, in: Fuchs/ Berger/Seifert, a.a.O., Syst. G Rz. 36). Derartige Leistungen dürfen von Architekten daher nicht erbracht und sollten schon aus haftungstechnischen Gründen abgelehnt werden. Es gilt auch hier der vom BGH formulierte Grundsatz: „Mit einem Rechtsberater des Bauherrn ist der Architekt nämlich nicht gleichzusetzen“ (BGH, Urteil vom 11. Februar 2021, Az.: I ZR 227/19 –, Rz. 53 bei juris). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sollte zudem davon abgesehen werden, Vertragsmuster zur Verfügung zu stellen, weil dadurch nahezu unvermeidlich der Eindruck erweckt wird, diese seien geprüft und/oder für den Einzelfall geeignet. Bauherren, die Beispiele für Bauverträge suchen, werden ohnehin online leichterhand fündig (zum Beispiel beim Zentralverband des Deutschen Baugewerbes.)
Mängelrechte
Im Rahmen der Leistungsphase 8 obliegt es dem Planer, durch Dokumentation und rechtzeitiges Handeln mit Mahnungen oder Abhilfeaufforderungen die Rechte des Bauherrn zu wahren. Im Zuge dessen kann auch der Hinweis auf einen bei Abnahme auszusprechenden Vertragsstrafenvorbehalt erlaubt und notwendig sein. Die Prüfung aber, ob und in welcher Höhe im Einzelfall etwa Schadensersatzansprüche wegen Verzugs bestehen, ob ein Bauvertrag – etwa aufgrund coronabedingt verzögerter Ausführung – gekündigt werden kann oder ob Vertragsstrafen fällig geworden sind, ist keine erlaubte Nebenleistung mehr. Die Prüfung und Beratung dazu, ob ein Bauvertrag gekündigt werden kann, ist vielmehr ebenso wenig Architektensache wie das Vorformulieren entsprechender Kündigungs- oder Forderungsschreiben (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 07. Mai 2020, Az.: 3 U 2182/19). Gleiches gilt für eine Beratung darüber, wie der Bauherr mit eigenen Gegenansprüchen umgehen soll oder ob beispielsweise die Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens sinnvoll ist.
Rechnungsprüfung
Die Rechnungsprüfung in Leistungsphase 8 meint die Überprüfung von Rechnungen der bauausführenden Unternehmen daraufhin, ob diese fachtechnisch und rechnerisch richtig sind, ob die abgerechneten Leistungen erbracht wurden und die Abrechnung den vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Nicht Gegenstand der Prüfung sind daher jenseits der Prüffähigkeit in diesem Sinne liegende Erfordernisse steuerlicher Art, etwa ob die Rechnung den Anforderungen des § 14 UstG entspricht oder diese den Arbeitslohn in einer Weise ausweist, die dem Bauherrn dessen steuerliche Geltendmachung erlaubt. Hingegen hat der Planer im Zuge der Rechnungsprüfung seinen Bauherrn darauf hinzuweisen, falls Gegenansprüche bestehen können, die zu Einbehalten, zur Minderung des Werklohns, zu Zurückbehaltungsrechten oder zur Aufrechnung führen können. Er sollte aber zugleich darauf aufmerksam machen, dass die Frage, ob und in welcher Höhe solche Ansprüche tatsächlich gegeben sind, durch Einholung anwaltlichen Rechtsrats zu klären ist. Selbstverständlich wird er seinem Bauherrn die zu dieser Klärung notwendigen Sachinformationen zur Verfügung stellen oder ihn – siehe Besondere Leistung in Leistungsphase 4 – bei entsprechenden Auseinandersetzungen erforderlichenfalls mit seiner fachlichen, aber nicht juristischen Expertise unterstützen. Die Prüfung behördlicher Gebührenbescheide oder gar der Frage, ob der Auftraggeber womöglich Gebührenfreiheit im Baugenehmigungsverfahren genießt, ist auch im Rahmen der Rechnungsprüfung nicht Sache des Architekten.
Gewährleistungsfristen
Die ebenfalls zu Leistungsphase 8 zählende Grundleistung des Auflistens der Gewährleistungsfristen verlangt Grundkenntnisse zum Fristbeginn (Abnahme) und zur Fristenberechnung unter Berücksichtigung der Unterschiede von BGB und VOB/B. Unter Umständen ist der Planer auf die Mitwirkung und Zulieferung von Informationen des Bauherrn angewiesen, um die Aufstellung anfertigen zu können. Nicht selten werden sich aber (rechtliche) Zweifelsfragen ergeben, die beispielsweise den Abnahmezeitpunkt und damit den Verjährungsbeginn betreffen. Insoweit kann sich der Planer damit begnügen, diese klärungsbedürftigen Punkte zu benennen und dem Bauherrn die Einholung anwaltlichen Rechtsrats zu empfehlen, denn: Ein „Auflisten“ der Fristen bedeutet keine Ermittlung oder gar rechtliche Klärung derselben.
Rechtsfragen nach Planung und Bau
Die Beantwortung von Rechtsfragen, die außerhalb der Planung und Errichtung des konkreten Objekts liegen, vor allem weil sie dessen spätere wirtschaftliche Verwertung betreffen, stellt ebenfalls keine zulässige Nebenleistung im Sinne von § 5 RDG dar. Das betrifft etwa die Erstellung von Teilungserklärungen bei Wohneigentum sowie die Klärung oder Gestaltung von Vertragsbeziehungen mit der Hausverwaltung oder mit Erwerbern beziehungsweise Mietern. Auch die Beratung eines Bauherrn über baurechtliche Verstöße des Nachbarn ist nicht Sache des Architekten (vgl. Deckenbrock/Henssler, Rz. 48 zu § 5), ebenso wenig wie dessen Vertretung in einem Bußgeldverfahren und sei es auch ein solches, das von der Bauaufsichtsbehörde gegen den Bauherrn betrieben wird.
Dr. Sven Kerkhoff ist Rechtsreferent bei der Architektenkammer NRW. Er beschäftigt sich seit Langem mit den gesetzlichen Grenzen der Rechtsberatung durch Nicht-Juristen, die auch Gegenstand seiner Dissertation (Bielefeld/Hamburg, 2003/2004) waren.
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