Baurecht falsch verstanden: Was bedeutet Verwirkung?

Von Hubertus Schulte Beerbühl

Jede Wissenschaft hat ihre eigenen Begriffe. Das gilt auch für das Öffentliche Baurecht. Auch hier verwenden Rechtswissenschaftler, Gesetzgeber, Verwaltung und Rechtsprechung Begriffe, deren Bedeutung sich oft vom allgemeinen Wortverständnis unterscheidet. Missverständnisse untereinander und mit der Verwaltung oder mit den Gerichten sind die Folge. Dabei könnte mancher Streit vermieden werden, wenn vorher die Begriffe übereinstimmend geklärt würden. Damit die Disputanten nicht aneinander vorbeireden, müssen alle dieselbe „Sprache“ sprechen. Juristische Begriffe sind nicht nur leere Hülsen, sondern tragen eine Information in sich – sie sollten es jedenfalls.

Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht

In unserer „Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht“ werden fünf solche Fälle vorgestellt. Wir werden uns in lockerer Folge den vorderen Plätzen nähern, bis wir den (nicht empirisch gesicherten, sondern allein aus der beruflichen Erfahrung des Autors begründeten) „Sieger“ krönen.

Die komplette Serie im Überblick:

• Platz 5 „Was bedeutet Verwirkung?
• Platz 4 „Was bedeutet Rücksichtnahme?“
• Platz 3 „Was ist ein Nachtrag zum Bauantrag?“
• Platz 2 „Was ist eine Auflage zur Baugenehmigung“?
• Platz 1 „Was ist Bestandsschutz?“

Platz 5: Verwirkung

Man stelle sich vor, jemand habe vor etlichen Jahren ein Gebäude errichtet, für das er keine Genehmigung erhalten hat und für das er auch keine hätte erhalten können, weil es materiell illegal war. Oder jemand nutzt eine Anlage auf eine baurechtlich illegale Weise. Die zuständige Bauaufsichtsbehörde entscheidet sich eines Tages, dagegen vorzugehen. Der Bauherr oder Nutzer wundert sich darüber und bezweifelt die Rechtmäßigkeit des Vorgehens: Darf das Bauamt nach so langer Zeit noch einschreiten, hat es nicht sein Recht dazu verwirkt?

Macht es einen Unterschied, ob der Behörde die Illegalität erst jetzt auffällt oder ob sie seit Jahren bekannt ist und trotzdem erst jetzt eingeschritten wird? Und wie wäre es, wenn ein Nachbar vom Bauamt ein Einschreiten verlangt, zum Beispiel weil es um einen Wintergarten geht, der zu einem beachtlichen Teil in der Abstandsfläche zu ihm steht. Könnte der Nachbar das auch noch nach Jahren verlangen und eventuell vor Gericht durchsetzen, oder hat er infolge der verstrichenen Zeit seine Abwehrrechte „verwirkt“?

Können Eingriffsbefugnisse des Bauamtes verwirken?

Das Bauamt hat seine Eingriffsbefugnis nicht verwirkt, denn Eingriffsbefugnisse können gar nicht verwirken. Der Grund dafür ist denkbar einfach: Nur Rechte können verwirken. Wenn eine Bauaufsichtsbehörde aufgrund eine baurechtlichen Ermächtigung gegen eine bauliche Anlage einschreitet, geschieht das nicht wegen eines hierzu bestehenden Rechts, sondern wegen einer ihr durch die Bauordnung auferlegten Pflicht.

Rechte können verwirken, Pflichten verwirken nicht

Die Bauaufsichtsbehörden nehmen als Ordnungsbehörden Aufgaben der Gefahrenabwehr wahr (früher: „Baupolizei“). Die Pflicht zum Tätigwerden im Rahmen einer solchen Pflichterfüllung kann nicht einfach dadurch enden (oder „verjähren“), dass sie längere Zeit nicht wahrgenommen wurde. Auch durch ein bewusstes Dulden einer baurechtlich illegalen Situation (sogenanntes passives oder faktisches Dulden) ist sie nicht gehindert, eines Tages doch gegen sie einzuschreiten.

Aktive Duldung

Eine andere Situation ergibt sich allerdings dann, wenn die Behörde anstelle eines bloß stillschweigenden Duldens darüber hinaus dem Betroffenen etwas versprochen hat. Nach der Rechtsprechung gilt: Wenn die zuständige Behörde in Kenntnis der Illegalität durch eine ausdrückliche Erklärung zu erkennen gibt, dass und unter welchen Voraussetzungen und über welchen Zeitraum hinweg sie einen illegalen Zustand hinnehmen will, kann dies für den Betroffenen Vertrauensschutz vermitteln. Eine solche sogenannte aktive Duldung hat aber nichts mit Verwirkung zu tun.

Auch erwirbt die Anlage nicht allein durch Zeitablauf „Bestandsschutz“, der dem Einschreiten entgegengehalten werden könnte. (Dazu folgen Erläuterungen in einer späteren Folge dieser Reihe.)

Können Rechte des Nachbarn verwirken?

Im Unterschied zu Bauaufsichtsbehörden, die einzuschreiten haben, besteht für Nachbarn keine Pflicht, Rechtsverstöße geltend zu machen, auch wenn sie selbst davon betroffen sind. Allerdings haben Nachbarn, die in ihren Rechten verletzt werden, einen Anspruch gegen die Behörde darauf, dass diese gegen die Anlage oder deren Nutzung einschreitet. Diesen Anspruch können sie geltend machen – oder es bleibenlassen.

Dieses Abwehrrecht ist ein „echtes“ Recht, das verwirken kann. Vorausgesetzt ist natürlich, dass es überhaupt dem Grunde nach besteht; denn ein Recht, das gar nicht besteht, kann auch nicht verwirken. Echte Fälle des Verwirkens eines Nachbarrechts sind ausgesprochen selten, da die Hürden dafür sehr hoch sind. Dennoch kommen solche Fälle in Gerichtsentscheidungen gelegentlich vor.

Das Abwehrrecht muss bestehen

Die Verwirkung eines Nachbarrechts kommt allein in Betracht, wenn ein solches subjektives dem Grunde nach besteht. Ein Abwehrrecht eines Nachbarn oder ein nachbarlicher Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen ein Geschehen auf dem Nachbargrundstück setzt zum einen die Rechtswidrigkeit des Geschehens voraus. Zum anderen muss die verletzte Norm den Zweck haben, eben die Rechte (auch) dieses Nachbarn zu gewährleisten (sogenannte nachbarschützende Norm).

Das muss im Einzelfall genau untersucht werden und ist ein immer wiederkehrendes Thema in der Rechtsprechung und in der rechtwissenschaftlichen Literatur. Für einige Bereiche ist der nachbarschützende Charakter unbestritten, zum Beispiel für das Abstandsflächenrecht und für den Schutz gegen eine baugebietswidrige Art der baulichen Nutzung. In anderen Bereichen ist dies viel diffiziler, etwa für einige bauordnungsrechtliche Bestimmungen und für das Maß der baulichen Nutzung.

Das Abwehrrecht darf nicht untergegangen sein

Bei genehmigten Vorhaben laufen für den Nachbarn Rechtsmittelfristen ab der Bekanntgabe der Genehmigung an ihn. Ist diese Frist verstrichen, geht das Abwehrrecht unter; das ist keine Frage der Verwirkung. Ist keine Genehmigung erteilt oder keine Bekanntgabe der Genehmigung an den Nachbarn erfolgt, gibt das Gesetz keine Antwort auf die Frage, wie lange Nachbarn noch Rechtsmittel einlegen können. Hier hilft die Rechtsprechung sich mit dem Gebot der Beachtung von Treu und Glauben. Die Rechtsprechung sagt: Dann beginnt eine Frist ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Nachbar von dem Inhalt der Baugenehmigung zuverlässig Kenntnis erlangt; er muss sich so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung in diesem Zeitpunkt bekanntgegeben worden.

Eigenständige Erkundigung ist zumutbar

Es genügt sogar, dass sich dem Nachbarn das Vorliegen der Genehmigung hätte aufdrängen musste und es ihm möglich und zumutbar war, sich zum Beispiel durch Nachfrage beim Bauherrn oder bei der Bauaufsichtsbehörde darüber Gewissheit zu verschaffen. Je einfacher die Informationen über das Bauvorhaben zugänglich sind, desto eher ist dem Nachbarn die Erkundigung zuzumuten. Über die Länge des Zeitraums bestehen keine Regeln, es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an.

Um dem Verwirken seiner Rechtsmittelmöglichkeit zu entgegnen, muss der Nachbar durch zumutbares aktives Handeln dazu beitragen, wirtschaftlichen Schaden vom Bauherrn abzuwenden oder möglichst gering zu halten. Grundsätzlich gehört dazu, dass der Nachbar nach Erkennen einer Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen seine nachbarlichen Einwendungen „ungesäumt“ geltend macht. Die Überlegungsfrist ist jedenfalls nicht kürzer als die gesetzliche Widerspruchs- oder Klagefrist von einem Monat, sondern deutlich länger.

Die materielle Verwirkung eines noch bestehenden Abwehrrechts

Eine sogenannte materielle Verwirkung liegt vor, wenn ein Abwehrrecht an sich prozessual noch geltend gemacht werden könnte, die Geltendmachung des Rechts aber aus anderen Gründen unredlich ist. Diese Verwirkung ist besonders relevant bei genehmigungsfreien Vorhaben und bei Schwarzbauten; zu Letzteren zählen auch Vorgänge, bei denen von einer Genehmigung abgewichen worden ist.

Die materielle Verwirkung eines Rechts setzt zunächst das Verstreichen einer mehr oder weniger langen Zeit voraus, in der der Berechtigte (Nachbar) untätig geblieben ist. Die „Frist“ für die materielle Verwirkung beginnt auch hier mit der Kenntnisnahme des Nachbarn von dem rechtswidrigen Zustand oder dem Zeitpunkt, an dem der Nachbar zuverlässig Kenntnis von dem Zustand hätte haben müssen. Auch hier hängt die Bemessung des Zeitraums der Untätigkeit von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Feste Regeln hierzu gibt es nicht, die Zeiträume müssen jedenfalls länger sein als die normalen Rechtsmittelfristen.

Ein bloßes Untätigbleiben des Nachbarn genügt aber für sich genommen in keinem Fall für eine Verwirkung. Zu dem Zeitmoment müssen besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das geschieht insbesondere durch ein vertrauensbildendes Verhalten des Verpflichteten (Bauherrn). Es enthält wiederum mehrere Elemente, die alle vorliegen müssen:

1. Erstens musste der Bauherr infolge der Untätigkeit des Nachbarn darauf vertrauen dürfen, dass dieser nach so langer Zeit das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage).
2. Zweitens muss der Bauherr tatsächlich darauf vertraut haben, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand).
3. Und drittens – das ist besonders wichtig – muss der Bauherr sich, aufbauend auf sein berechtigtes Vertrauen, in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts des Nachbarn ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung).

Im Einzelnen:

1.    Vertrauensgrundlage

Ob der Bauherr infolge der Untätigkeit des Nachbarn darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde, ist eine Frage des Einzelfalls. Insoweit ist eine objektive Betrachtung der Situation des Berechtigten geboten. Dabei kommt wiederum der Länge der verstrichenen Zeit und der Zumutbarkeit von nachbarlichen Vorhaben besondere Bedeutung zu. Auch die Intensität der Beeinträchtigung dürfte eine Rolle spielen. Bei einer besonders belastenden Verletzung der nachbarlichen Rechte wird der Bauherr wohl nur selten und allenfalls nach langer Zeit damit rechnen können, dass der Nachbar diese Beeinträchtigung für immer klaglos hinnehmen wird; bei einer eher geringfügigen Beeinträchtigung wird der Bauherr eher darauf vertrauen dürfen, dass sein Nachbar sich für immer damit abgefunden hat.

2.    Vertrauenstatbestand

Schutzbedürftig gegenüber treuwidrigem Verhalten seines Nachbarn ist nur derjenige Bauherr, der „wirklich“ aus dem Verhalten des Nachbarn den Schluss gezogen hat, dieser werde seine Rechte nicht mehr wahrnehmen. Denn nur wer tatsächlich darauf vertraut hat, der Nachbar werde das Geschehen hinnehmen, kann sich später auf sein Vertrauen beruhen. Fehlt es an diesem Vertrauen des Bauherrn, ist die späte Ausübung des Rechts durch den Nachbarn nicht rechtsmissbräuchlich. Das kann etwa der Fall sein, wenn der Bauherr gar keine Überlegungen über das Bestehen der Nachbarrechte angestellt hat, weil ihm Nachbarinteressen ohnehin egal sind.

3.    Vertrauensbetätigung

Schließlich ist der Bauherr nur dann schutzwürdig, wenn ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Erst wennder Bauherr aufgrund seines berechtigten Vertrauens darauf, dass der Nachbar sein Recht nicht mehr ausüben wird, weitere Investitionen in das Objekt tätigt, verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn dieser sich nunmehr seiner Rechte besinnt und ein behördliches Einschreiten verlangt. Die Betätigung des Vertrauens wird dabei häufig in einer weiteren Bautätigkeit bestehen; grundsätzlich ist aber jedes Vertrauen geschützt, durch das der Bauherr sich auf den bestehenden Zustand eingerichtet hat und dessen spätere Änderung zu nicht unerheblichen Belastungen für ihn führen würde.

Beispiel:

Seit vielen Jahren steht im reinen Wohngebiet ein Pferdestall. Er ist dort nicht genehmigt und kann nicht genehmigt werden. Der Nachbar hat aber nie etwas dagegen eingewandt. Infolge der jahrelangen Untätigkeit (Zeitmoment) durfte der Pferdebesitzer und Bauherr darauf vertrauen, dass der Nachbar die ihm zustehenden Abwehrrechte gegen die Pferdehaltung nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage). Der Bauherr hatte hierauf auch tatsächlich vertraut (Vertrauenstatbestand) und dieses Vertrauen betätigt, indem er den Pferdestall mit erheblichem finanziellem Aufwand umgebaut hatte. Wegen dieser Maßnahmen würde ihm durch eine jetzt erfolgende Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen (Vertrauensbetätigung). Könnte er den Pferdestall infolge der verspäteten Geltendmachung der Abwehrrechte des Nachbarn nicht mehr nutzen, wären seine Aufwendungen damit vergebens.

Anders wäre es mit der Eingriffsbefugnis des Bauamtes. Die Behörde könnte auch, wie oben bereits ausgeführt, nach vielen Jahren gegen den illegalen Pferdestall vorgehen. Ein geschütztes Vertrauen des Bauherrn gegenüber dem Bauamt auf Nicht-Einschreiten gibt es grundsätzlich nicht.

Die erforderliche Vertrauensbetätigung liegt nicht vor, wenn der Bauherr nicht durch die über längere Zeit andauernde Untätigkeit des Nachbarn und im Hinblick auf ein Vertrauen auf dessen Einverständnis zu seinen Baumaßnahmen veranlasst worden ist, sondern unabhängig davon baulich aktiv wird und zum Beispiel mit erheblichem Kapitaleinsatz verbundene Schritte unternimmt. Denn dann fehlt es an der kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Nachbarn mit den Maßnahmen des Bauherrn und deren Folgen. Wo die schadensverursachende Maßnahme, nämlich die Bauarbeiten, nicht auf einem solchen Vertrauen beruht, sondern unabhängig von einem eventuellen Vertrauen vorgenommen ist, kann insoweit keine Verwirkung eintreten.

Kein Wiederaufleben des verwirkten Rechts

Ergeht nach dem Eintritt der materiellen Verwirkung eines Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten eine Baugenehmigung, mit der das bislang ungenehmigte und materiell rechtswidrige Vorhaben legalisiert werden soll, kann dadurch das verwirkte Abwehrrecht grundsätzlich nicht wieder aufleben. Das gilt jedenfalls dann, wenn „schlicht“ der vorhandene Zustand legalisiert wird; dann bleibt es bei der Unanfechtbarkeit infolge Verwirkung. Andererseits sind Fälle denkbar, in denen mit der Genehmigung auch Erweiterungen und Änderungen erlaubt werden. Mit der Genehmigung eines solchen, aus nachbarrechtlicher Sicht anderen Vorhabens stellt sich für den Nachbarn die Frage eines Vorgehens neu; seine – neuen – Rechte sind nicht verwirkt.

Abwehrrechte sind grundstücksbezogen

Sind nach den dargestellten Grundsätzen ein Abwehrrecht oder ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten verwirkt, treffen die Rechtsfolgen auch den jeweiligen Rechtsnachfolger. Ein verwirktes Recht kann nicht durch einen Erbfall oder einen rechtsgeschäftlichen Erwerb wiederaufleben. Das beruht darauf, das Abwehrrechte grundstücksbezogen sind; sie „hängen“ an dem Grundstück. Sie entstehen zugunsten des Grundstücks (und dessen Eigentümers), gehen zulasten des Grundstücks unter und verwirken zulasten des Grundstücks.

Rechtsprechung zum Thema Verwirkung:

• Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. September 2018, Az.: 4 B 34.18
• Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Dezember 2015, Az.: 2 B 40.14
• Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. September 2014, Az.: 4 B 35.14
• Urteil des Bundesverwaltungsgerichtsvom 16. Mai 1991, Az.: 4 C 4.89

Dr. Hubertus Schulte Beerbühl ist Richter am Verwaltungsgericht Münster a.D., freier Dozent für Baurecht und Autor und Mitherausgeber verschiedener Lehrbücher wie „Öffentliches Baunachbarrecht“, „Baurecht NRW“ und des „StichwortKommentars Nachbarrecht“.

Die komplette Serie im Überblick:

• Platz 5 „Was bedeutet Verwirkung?
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