Baurecht falsch verstanden: Was ist Bestandsschutz?

Von Hubertus Schulte Beerbühl

Jede Wissenschaft hat ihre eigenen Begriffe. Das gilt auch für das Öffentliche Baurecht. Auch hier verwenden Rechtswissenschaftler, Gesetzgeber, Verwaltung und Rechtsprechung Begriffe, deren Bedeutung sich oft vom allgemeinen Wortverständnis unterscheidet. Missverständnisse untereinander und mit der Verwaltung oder mit den Gerichten sind die Folge. Dabei könnte mancher Streit vermieden werden, wenn vorher die Begriffe übereinstimmend geklärt würden. Damit die Disputanten nicht aneinander vorbeireden, müssen alle dieselbe „Sprache“ sprechen. Juristische Begriffe sind nicht nur leere Hülsen, sondern tragen eine Information in sich – sie sollten es jedenfalls.

Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht

In unserer „Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht“ werden fünf solche Fälle vorgestellt. Wir werden uns in lockerer Folge den vorderen Plätzen nähern, bis wir den (nicht empirisch gesicherten, sondern allein aus der beruflichen Erfahrung des Autors begründeten) „Sieger“ krönen.

Die komplette Serie im Überblick:

• Platz 5 „Was bedeutet Verwirkung?
• Platz 4 „Was bedeutet Rücksichtnahme?“
• Platz 3 „Was ist ein Nachtrag zum Bauantrag?“
• Platz 2 „Was ist eine Auflage zur Baugenehmigung“?
• Platz 1 „Was ist Bestandsschutz?“

Platz 1: Bestandsschutz

Der Begriff „Bestandsschutz“ wird zwar gesetzlich nicht definiert, er hat aber im Bauplanungsrecht und Bauordnungsrecht große Bedeutung. Das Wesen und die Begründung des Bestandsschutzes liegen im Grundgesetz (GG), wonach das Eigentum gewährleistet wird (Art. 14 Abs. 1 S. 1). Allerdings konkurriert das Eigentumsrecht oftmals mit anderen hochrangigen Rechten und muss immer wieder hinter diesen zurücktreten. Denn im Grundgesetz heißt es auch, dass die Gesetze „Inhalt und Schranken“ von Eigentum bestimmen, also den Eigentumsschutz einschränken können.

Bestandsschutz als Abwehrrecht

Bestandsschutz hat seine wesentliche Bedeutung als Abwehrrecht gegen bauaufsichtliche Ordnungsverfügungen. Er schützt eine ursprünglich im Einklang mit dem seinerzeitigen Recht errichtete Anlage davor, wegen einer Änderung der Rechtslage vernichtet werden zu müssen oder in ihrer Ausnutzbarkeit eingeschränkt zu sein. Darüber hinaus berechtigt der Bestandsschutz dazu, die zur Erhaltung und zeitgemäßen Nutzung der Anlage notwendigen Maßnahmen durchzuführen, soweit die Identität der Anlage gewahrt bleibt.

Auch im Rahmen des Öffentlichen Baunachbarrechts hat der Bestandsschutz Bedeutung: Er kann dazu führen, dass ein Nachbar sich nicht erfolgreich gegen eine Anlage wehren kann. In diesen Fällen liegt zwar ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche, den betreffenden Nachbarn schützende Vorschriften vor; der Anspruch kann aber dem Bauherrn gegenüber nicht durchgesetzt werden.

Einschreiten bei Gefahr für Leben oder Gesundheit

Allerdings darf die Bedeutung des Bestandsschutzes als Abwehrrecht nicht überschätzt werden. In allen Bundesländern folgt aus der jeweiligen Bauordnung die Befugnis der Bauaufsichtsbehörden, trotz Bestandsschutzes einzuschreiten, wenn dies wegen einer Gefahr für Leben oder Gesundheit erforderlich ist. Dies steht entweder in einer gesonderten Vorschrift oder folgt aus der allgemeinen Ermächtigungsgrundlage für Bauordnungsverfügungen.

Die Bauämter sind im Falle einer Gefahrenlage berechtigt, eine Anpassung an die aktuellen Rechtsvorschriften zu verlangen oder die Nutzung zu untersagen. Dabei sind keine hohen Anforderungen an das Vorliegen einer konkreten Gefahr zu stellen. Brandschutzrechtliche Mängel, wie etwa das Fehlen des erforderlichen baulichen zweiten Rettungswegs, begründen in der Regel eine hinreichende Gefahr für Leben oder Gesundheit der Nutzer der Anlage.

Bestandsschutz bedingt Anspruch auf Baugenehmigung

Bestandsschutz kann auch für das Bestehen eines Anspruchs auf eine Baugenehmigung Bedeutung haben. Er ist aber immer nur in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen relevant und wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich bestimmt; für sich allein stellt Bestandsschutz keinen Anspruchsgrund dar.

Entstehen der schutzwürdigen Position

Wichtigstes Element des Bestandsschutzes ist das Entstehen einer schutzwürdigen Position. Bloßer Zeitablauf begründet allein noch keine schutzwürdige Position und damit auch keinen Bestandsschutz, mag die Anlage auch Jahrzehnte lang existieren. Voraussetzung ist immer, dass die Anlage in Übereinstimmung mit dem Baurecht, also legal, entstanden ist. Dabei unterscheidet die Rechtswissenschaft zwischen der formellen und der materiellen Legalität:

Formelle Legalität

Eine schutzwürdige Position entsteht primär und normalerweise dadurch, dass eine wirksame Genehmigung erteilt wird, sei es zur Errichtung oder auch nur zur Nutzung einer baulichen Anlage. Das gilt auch dann, wenn die Genehmigung rechtswidrig war und deshalb nicht hätte erteilt werden dürfen. Denn auch rechtswidrige Baugenehmigungen sind wirksam, solange sie nicht aufgehoben werden. Das gilt nicht für rechtswidrige bauliche Anlagen, die niemals allein durch ihre bloße Existenz legal werden.

Bei der Feststellung dieser so genannten formellen Legalität kommt der Frage des Genehmigungsinhalts besondere Bedeutung zu. Diese kann oft nur unter Hinzuziehung aller greifbaren Unterlagen beantwortet werden. Betreffen vorliegende Genehmigungen eine bestimmte konstruktive Form der Errichtung oder eine genau definierte Nutzungsart (beispielsweise Errichtung eines Gebäudes in einer genau beschriebenen Bauweise und dessen Nutzung als Wochenendhaus), kann nur dieser Genehmigungsinhalt die schutzwürdige Position begründen. Eine Schlussabnahme legalisiert eine von einer Genehmigung abweichende Bauausführung nicht.

Werden die bauliche Anlage oder die Nutzungsart später in wesentlicher Weise geändert, erstreckt sich die Legalisierungswirkung nicht mehr auf die neue Anlage oder die neue Nutzungsart. Dies sind Fragen des Untergangs der schutzwürdigen Position und des Bestandsschutzes; dazu später.

Materielle Legalität

Eine schutzwürdige Rechtsposition kann nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte auch dadurch entstehen, dass die Anlage oder ihre Nutzung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung beziehungsweise ihrer Nutzungsaufnahme (lediglich) materiell legal waren, das heißt auf einen entsprechenden Antrag hin eine Genehmigung hätte erteilt werden können. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Vorhaben mit dem damals geltenden öffentlichen Recht übereinstimmte. Dasselbe gilt, wenn keine Genehmigung erforderlich war und die Anlage in Übereinstimmung mit dem damaligen materiellen Recht errichtet wurde.

Abzustellen ist insofern zunächst auf die Rechtslage, die zur Zeit der Errichtung des Bauwerks bestand. Die Rechtsprechung erweitert diese Grundsätze dahin, dass von einer materiell legalen baulichen Anlage auch dann ausgegangen werden kann, wenn die Anlage zwar nicht zum Zeitpunkt ihrer Errichtung, aber in der sich anschließenden Zeit einmal für einen gewissen Zeitraum genehmigungsfähig gewesen ist.

Bei Vorhaben, die befristet oder widerruflich genehmigt worden sind, kann eine schutzwürdige Position selbst dann nicht angenommen werden, wenn die bauliche Anlage während der Dauer der Wirksamkeit der Genehmigung materiell legal war. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine dauernde Legalität ist in diesen Fällen zu keinem Zeitpunkt entstanden.

Beweislast zum Vorliegen einer Baugenehmigung

Oft ist zweifelhaft, ob die behauptete Baugenehmigung seinerzeit tatsächlich erteilt worden ist. Ist sie weder bei der Baugenehmigungsbehörde noch bei dem Bauherrn/Eigentümer der Anlage vorhanden und bestreitet die Behörde die Erteilung, ist grundsätzlich der Bauherr beweispflichtig. Dies beruht auf dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, dass derjenige, der im Wege einer Einwendung ein (Gegen-)Recht geltend macht, im Bestreitensfall dessen Vorliegen beweisen muss. Kann er das nicht, wird das Gericht in aller Regel das Ergehen einer Baugenehmigung (oder das Bestehen einer Genehmigungsfähigkeit) und damit das Entstehen der schutzwürdigen Position nicht annehmen können.

Unter besonderen Umständen wird aber von dieser Regel abzuweichen sein. Allein die Beweisnot, die sich aus dem Zeitablauf, häufigem Eigentümerwechsel oder der möglichen Vernichtung von Bauakten durch Kriegseinwirkung ergibt, bewirkt allerdings noch keine Beweislastumkehr. Ein so genannter Anscheinsbeweis kommt nur bei typischen Abläufen in Betracht.

Beispiel

Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn auf allen Nachbargrundstücken für rückwärtige Anbauten Befreiungen von der Festsetzung einer hinteren Baugrenze aktenkundig sind und nur in dem Fall des betroffenen Eigentümers die Akten verloren gegangen sind. Dann kann davon ausgegangen werden, dass auch in diesem einen Fall eine Genehmigung erteilt worden ist, denn dies entsprach offenkundig damals dem typischen Geschehensablauf.

Verwirklichung des Vorhabens

Eine rechtlich schutzwürdige Position setzt grundsätzlich einen vorhandenen Bestand voraus, in dem das (formell oder materiell) Zulässige verwirklicht worden ist. Deshalb gilt: Ist eine Baugenehmigung seinerzeit für ein bestimmtes Bauvorhaben erteilt, aber tatsächlich ein anderes Vorhaben verwirklicht worden, ist keine schutzwürdige Position entstanden.

Davon ist auszugehen, wenn das verwirklichte Vorhaben sich in baurechtlich relevanter Weise von dem genehmigten Vorhaben unterscheidet, also ein „aliud“ hergestellt worden ist. Dann hat zum einen nach Ablauf der für die Gültigkeitsdauer maßgeblichen Rechtslage der Bauherr die Berechtigung verloren, diese auszunutzen. Zum anderen ist die stattdessen errichtete Anlage weder „rechtmäßig errichtet“ worden, noch vermochte sie jemals in den Genuss von Bestandsschutz zu gelangen.

Veränderung der Rechtslage zu Lasten des Rechtsinhabers

Der Bestandsschutz gewährleistet, dass sich die formell beziehungsweise materiell legale Existenz oder Nutzung der baulichen Anlage gegen neues entgegenstehendes Recht durchsetzt. Er setzt sich gegenüber der Änderung jeder Art von Rechtssatz durch, sei es ein Gesetz, eine Verordnung oder eine Satzung. Das gilt auch für Bebauungspläne.

Erlaubte beispielsweise die bisherige planungsrechtliche Situation in einem Baugebiet eine bestimmte gewerbliche Nutzung, ändert die Gemeinde aber nunmehr für dieses Gebiet einen vorhandenen oder erlässt sie einen Bebauungsplan mit dem Ergebnis einer andersartigen Gebietsausweisung, die von nun an derartige Genehmigungen ausschließt, so setzt sich eine unter Geltung der früheren Rechtslage erteilte Baugenehmigung gegenüber dieser Rechtsänderung durch. Entsprechendes gilt für Rechtsänderungen mittels (neuer) Verordnungen, zum Beispiel einer Sonderbauverordnung.

Unter Umständen können auch Veränderungen im Tatsächlichen die Rechtslage ändern. Das ist dann der Fall, wenn dem Faktischen rechtssetzende Bedeutung zukommt, so in § 34 Baugesetzbuch. Dort bestimmt die „normative Kraft des Faktischen“ was rechtlich zulässig ist. Ändert sich das Faktische in signifikanter Weise, ändert sich gleichzeitig die Rechtslage in planungsrechtlicher Hinsicht. Dies kann bewirken, dass früher einmal genehmigte oder genehmigungsfähige bauliche Anlagen später nicht mehr genehmigungsfähig, aber bestandsgeschützt sind.

Kein Bestandsschutz nach Identitätsverlust

In der Rechtswissenschaft besteht Einigkeit darüber, dass der durch eine schutzwürdige Rechtsposition erlangte Bestandsschutz untergeht, wenn die Anlage ihre Identität verliert. Denn nach dem Sinn des durch Artikel 14 Grundgesetz angestrebten Schutzziels sollen nur rechtmäßig erworbene Eigentumsrechte weiterhin geschützt werden. Deshalb besteht kein Grund mehr, die Durchsetzbarkeit des Baurechts auszuschließen, wenn das zu schützende Eigentum in seiner eigentlichen Form nicht mehr existiert. Denn das Baurecht, insbesondere das Bauordnungsrecht, dient der Gefahrenabwehr, die grundsätzlich Vorrang hat gegenüber dem Eigentumsschutz.

Ein Identitätsverlust kann durch bauliche Eingriffe oder durch Änderungen der Nutzungsweise erfolgen. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, ob – trotz einer etwaigen Änderung – die genehmigte oder nur materiell rechtmäßig errichtete Anlage nach wie vor als „Hauptsache“ erscheint oder ob durch die Änderung etwas anderes, ein „aliud“, entstanden ist.

Nicht jedwede Arbeit an einer Anlage beeinflusst deren Identität. Insbesondere einfache Instandsetzungsarbeiten ändern sie nicht und lassen deshalb den Bestandsschutz unberührt.

In Abgrenzung dazu wird nicht mehr von einer bloßen Instandsetzung gesprochen werden können, wenn der Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist,

• dass er die Standfestigkeit der gesamten Anlage berührt und eine statische Nachberechnung erforderlich macht,
• oder wenn die Instandsetzung den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen,
• oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird.

Beispiel

Durch den Neueinbau einer Stahlbetondecke anstelle einer Holzbalkendecke in ein kleines Gebäude geht ein bisheriger Bestandsschutz unter. Denn die Änderung der Deckenkonstruktion wirkt sich auf die Statik des Gebäudes aus und erfordert in bauordnungsrechtlicher Hinsicht eine erneute Überprüfung der Standsicherheit (nach OVG Münster, Beschluss vom 27. August 2002, Az.: 10 B 1233/02).

Beispiel

Durch Bauarbeiten wurde Wohnraum von 13,92 Quadratmetern neu geschaffen und Teile der Außenwand wurden verschoben. Der bisher eingeschossige Anbau wurde um ein zweites Vollgeschoss mit Satteldach aufgestockt, eine circa 2,30 Meter breite Gaube mit zwei Fenstern wurde eingebaut und die Garage vergrößert. Damit wurde ein mit dem bisherigen Gebäude nicht mehr identischer Baukörper geschaffen (nach OVG Münster, Urteil vom 16. August 2011, Az.: 10 A 1224/09).

Die Rechtsprechung hat diese Grundsätze im Laufe der Jahre fortentwickelt: Unter Umständen kann bereits die Verwendung eines durch die fortgeschrittene Bautechnik entwickelten moderneren Baumaterials die Anfertigung einer neuen Statik für das gesamte Gebäude erfordern, obwohl keine Änderung im Bauvolumen oder der Bausubstanz vorliegt. Wo moderneres Baumaterial zur Wiederherstellung eines teilweise zerstörten Bauwerks verwendet wird mit der Folge, dass gerade (auch) wegen der Neuheit dieses Materials eine statische Neuberechnung des gesamten Bauwerks erforderlich wird, erweist sich gerade durch diesen Umstand, dass das wiederhergestellte ein „neues“, mit dem ursprünglichen nicht mehr identisches Bauwerk ist. Ob dadurch eine Änderung im Bauvolumen eintritt, ist dann unerheblich; eine Änderung der „Bausubstanz“ tritt schon wegen des andersartigen, moderneren Wiederherstellungsmaterials ein.

Schließlich ist das ursprüngliche Gebäude nicht mehr die ursprüngliche Anlage, wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen, wobei „Luxusaufwendungen“ nicht in die Berechnung einzubeziehen sind.

Beispiel

Die Umbauarbeiten haben einen Umfang erreicht, der in quantitativer Hinsicht an den einer Neuerrichtung eines Gebäudes in vergleichbarer Lage heranreicht. Die Baukosten haben nach dem Vortrag des Klägers insgesamt 130.000 Euro für die Positionen Rohbau, Dachdecker, Fensterbau, Estrich, Fliesen, WDVS, Trockenbau, Lüftung, Heizung/Sanitär, Elektro, Fußböden, Maler und Innentüren eingenommen. Selbst wenn einzelne Positionen hierbei unberücksichtigt blieben, kann nicht mehr von einer reinen Instandhaltung ausgegangen werden (BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 1980, Az.: IV C 81.77).

Kein Bestandsschutz bei Nutzungsänderung

Bauliche Anlagen haben in der Regel keinen Sinn allein in ihrer Existenz. Sie dienen bestimmten Zwecken und sollen zweckentsprechend genutzt werden. Mit der Änderung der Funktion wird dem Vorhaben die Identität entzogen. Gegenstand der erneuten Beurteilung hat dann die bauliche Anlage in ihrer geänderten Funktion zu sein.

Dies gilt insbesondere, wenn der Berechtigte in dem Gebäude oder der sonstigen baulichen Anlage erkennbar nicht nur vorübergehend eine andersartige Nutzung aufnimmt und dies nach außen sichtbar wird. Eine Nutzungsänderung in diesem Sinn ist jedenfalls dann gegeben, wenn ein Übergang von einer der Nutzungskategorien, wie sie in den Baugebietsvorschriften der Baunutzungsverordnung beschrieben sind, zu einer anderen Nutzungskategorie erfolgt.

Beispiel

In einem Gebäude war bis vor dreieinhalb Jahren – bestandsgeschützt – ein Altenheim untergebracht gewesen. Der Kläger hat in dem Gebäude eine Hotel-Pension eröffnet und diese Art der Nutzung – unter anderem durch an der Straße aufgestellte Werbeschilder – nach außen kenntlich gemacht. Damit hat im Vergleich zur früheren Nutzung des Hauses ein Wechsel in der Nutzungsart stattgefunden. Die bebauungsrechtliche Situation des Gebäudes ist nach dieser tatsächlichen Veränderung nicht mehr durch die vormals dort ausgeübte Nutzung als Altenheim geprägt (nach BVerwG, Beschluss vom 1. November 1994, Az.: 4 B 220/94).

Beispiel

Der Übergang von einem bislang bestandsgeschützten Tankstellenbetrieb zu einem Gebrauchtwagenhandel stellt nicht lediglich eine besondere Nutzungsvariante, sondern eine Nutzungsänderung dar (nach BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1990, Az.: 4 C 49.89).

Kein Bestandsschutz bei Nutzungsaufgabe

Nicht immer findet unmittelbar nach der Aufgabe der genehmigten Nutzung eine neue Nutzung statt. Das ist mit Blick auf die Fortgeltung der rechtmäßig erworbenen Rechtsposition und damit auch des Bestandsschutzes für sich genommen unschädlich. Denn Artikel 14 Absatz 1 Satz 1 GG räumt dem Berechtigten zum Schutz des Vertrauens in den Fortbestand einer bisherigen Rechtsposition eine gewisse Zeitspanne ein, innerhalb derer der Bestandsschutz nachwirkt und noch Gelegenheit besteht, an den früheren Zustand anzuknüpfen.

In der Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass erst mit der endgültigen Aufgabe einer zugelassenen Nutzung der Bestandsschutz für sie endet. Das Bundesverwaltungsgericht hatte vor Jahrzehnten ein so genanntes Zeitmodell entworfen, nach dem nach Ablauf von zwei Jahren davon auszugehen sei, dass eine Wiederaufnahme der Nutzung nicht erfolgen werde und deshalb danach der Bestandsschutz durch Nichtnutzung untergehe. In der jüngeren Rechtsprechung wird dieses Zeitmodell nicht mehr angewendet. Die Gerichte fragen heute danach, ob aus dem Verhalten des Bauherrn ein hinreichend schlüssiger Wille dafür ablesbar ist, auf die Baugenehmigung zu verzichten, oder ob Anhaltspunkte für eine – gegebenenfalls stillschweigende – Übereinkunft der Beteiligten vorliegen, die Baugenehmigung habe sich erledigt (sei obsolet). Nur dann lässt die Nichtnutzung auf einen Untergang des Bestandsschutzes schließen.

Kein Bestandsschutz bei Verfall

Ist die bauliche Anlage verfallen, ist sie nicht mehr für die bisherige Nutzung offen und verliert damit ihre baurechtliche Existenzberechtigung. Zwar räumt Art. 14 Abs. 1 GG dem Berechtigten zum Schutz seines Vertrauens in den Fortbestand seiner bisherigen Rechtsposition eine gewisse Zeitspanne ein, innerhalb derer der Bestandsschutz noch nachwirkt und noch Gelegenheit besteht, an den früheren Zustand anzuknüpfen.

Dies schließt daran an, dass der Bestandsschutz als Abwehrrecht verhindern soll, dass eine vorhandene und funktionsentsprechende, nutzbare Bausubstanz vernichtet wird. Diese Schutzwürdigkeit besteht aber nicht mehr, wenn äußerlich erkennbar dokumentiert wird, dass die Anlage aufgegeben worden ist.

Untergegangener Bestandsschutz ist nicht revisibel

Sind die schutzwürdige Position und der Bestandsschutz einmal untergegangen, ist diese Rechtsfolge nicht revisibel. Eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch Wiederaufbau der beseitigten Anlage oder Wiederaufnahme der seinerzeit ausgeübten Nutzung kann diese nicht wiederaufleben lassen.

Dr. Hubertus Schulte Beerbühl ist Richter am Verwaltungsgericht Münster a.D., freier Dozent für Baurecht und Autor und Mitherausgeber verschiedener Lehrbücher wie „Öffentliches Baunachbarrecht“, „Baurecht NRW“ und des „StichwortKommentars Nachbarrecht“.

Die komplette Serie im Überblick:

• Platz 5 „Was bedeutet Verwirkung?
• Platz 4 „Was bedeutet Rücksichtnahme?“
• Platz 3 „Was ist ein Nachtrag zum Bauantrag?“
• Platz 2 „Was ist eine Auflage zur Baugenehmigung“?
• Platz 1 „Was ist Bestandsschutz?“