Text: Florian Hartmann
Viele Bauvorhaben werden mit öffentlichen Mitteln, sogenannten Zuwendungen, gefördert – sei es die Sanierung eines Einfamilienhauses zum „KfW-Effizienzhaus“, sei es die Erweiterung eines Kindergartens für die U-3-Betreuung. Bei solchen Projekten erhält der Bauherr in der Regel einen Bescheid, der festsetzt, ob und in welcher Höhe er Zuwendungen bekommt. Zum Bescheid gibt es meist sogenannte Nebenbestimmungen, die der Bauherr zu beachten hat. Missachtet er sie, können die Zuwendungen zurückgefordert werden.
In diesen Fällen stellt sich Architekten die Frage nach der Haftung – die auch nach einem aktuellen Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf droht (Urteil vom 27. Juni 2014, Az. 17 U 5/14).
Zwar ging es in dieser Entscheidung um die Haftung eines Projektsteuerers. Vor dem Hintergrund des erweiterten Leistungsbildes der HOAI 2013 sollten jedoch auch Architekten dieses Urteil kennen. Im entschiedenen Fall hatte der Träger einer Sozialeinrichtung für Umbau und Erweiterung mehrere Millionen Euro Zuwendungen erhalten. Nach dem Zuwendungsbescheid und den Nebenbestimmungen waren die Vorschriften der VOB und der VOL zu beachten. Im Bescheid hieß es weiter: „Bei Verstößen gegen die VOB kann die Zuwendung zurückgefordert werden.“
Zur Durchführung der Baumaßnahme hatte der Träger unter anderem einen Projektsteuerer beauftragt, der nach seinem Vertrag auch für eine ordnungsgemäße Dokumentation des Vergabeverfahrens sorgen sollte. Nach Abschluss der Baumaßnahme teilte der Zuwendungsgeber mit, er habe die Maßnahme geprüft und Verstöße gegen die VOB festgestellt. Für einzelne Gewerke würden die Submissionsprotokolle fehlen. Teilweise seien die Prüfung der Angebote und die Vergabeentscheidung nicht dokumentiert, sodass nicht nachgeprüft werden könne, weshalb nicht immer der Mindestbietende den Zuschlag erhalten habe. Aus diesen Gründen forderte der Zuwendungsgeber das Geld teilweise zurück. Der Träger der Sozialeinrichtung wollte es vom Projektsteuerer ersetzt haben. Das Oberlandesgericht Düsseldorf verurteilte den Projektsteuerer zu Schadensersatz. Er habe gegen seine Vertragspflicht verstoßen, das Vergabeverfahren ordnungsgemäß zu dokumentieren.
Konsequenzen für die Praxis
Eine korrekte Dokumentation ist für Architekten von erhöhter Bedeutung, seit mit der HOAI 2013 die neue Grundleistung „Dokumentation des Vergabeverfahrens“ in der Leistungsphase 7 eingeführt wurde. In einem HOAI-Kommentar steht dazu: „Die Grundleistung der Dokumentation … erfordert eine gesonderte Zusammenstellung. Besondere Anforderungen an die Form der Zusammenstellung gibt es nicht. Die Art und Weise der Darstellung richtet sich nach dem Adressaten“ (Locher u. a., HOAI 2013, 12. Aufl., § 34 Rn. 198).
Das OLG Düsseldorf stellt nun für die Dokumentationspflicht bei öffentlich geförderten Vorhaben sehr konkrete Anforderungen: „Der Vergabevermerk musste umfassen, aus welchen Gründen gegebenenfalls von einer öffentlichen Ausschreibung abgesehen wurde, welche Angebote mit welchen Angebotssummen eingegangen waren, was die Prüfung der Angebote im Hinblick auf formale Vollständigkeit des Angebots, formale und materielle Eignung der Bieter, auffällige Preise und die Positionierung der Angebote unter Zugrundelegung der Zuschlagskriterien ergeben hatte. Dieser Vermerk musste zwar nicht in zusammenhängender Form erstellt werden. Er musste jedoch nachvollziehbar und geordnet sein, gegebenenfalls durch Verweis auf Unterlagen, die die notwendigen Prüfungen sowie die darauf fußenden Entscheidungen erkennen lassen. Es muss nachvollziehbar sein, aus welchen Gründen bestimmte Vergabeentscheidungen getroffen wurden. Der Vergabevermerk dient gerade dazu, eine solche Transparenz herzustellen.“
Bei geförderten Bauvorhaben treffen danach den Architekten in der Leistungsphase 7 Dokumentationspflichten, die weit über die Anforderungen „normaler“ Bauvorhaben hinausgehen. Wer sie nicht erfüllt, kann sich dem Bauherrn gegenüber schadensersatzpflichtig machen, wenn die Zuwendungen zurückgefordert werden. Dagegen sollten sich Architekten wappnen. Juristisch ist es unproblematisch möglich, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer dahin einigen, dass dem Architekten – bei entsprechender Honorarminderung – nicht alle Grundleistungen einer Leistungsphase übertragen werden, vgl. § 8 Abs. 2 HOAI 2013.
Allerdings wird es gerade bei kleineren öffentlich geförderten Vorhaben schwierig sein, die Grundleistung „Dokumentation des Vergabeverfahrens“ herauszuverhandeln. Ist – bei größeren Vorhaben – auch ein Projektsteuerer beteiligt, dürfte es für den Architekten einfacher sein, die haftungsträchtige Grundleistung „loszuwerden“. In diesem Fall sollte genau (schriftlich) festgehalten werden, wer für die Dokumentation verantwortlich ist. Denn das OLG Düsseldorf hat auch festgehalten: Architekt und Projektsteuerer haften gegenüber dem Bauherrn als Gesamtschuldner.
Wenn Architekten die Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht auf den Bauherrn oder dessen Projektsteuerer übertragen können, sollten Architekten die oben aufgeführten Leitlinien des OLG Düsseldorf sehr genau befolgen.
Wichtig auch – es mag banal klingen: Architekten sollten sich überhaupt bewusst sein, dass sie bei einem öffentlich geförderten Vorhaben mitwirken. Ob ein Zuwendungsbescheid vorliegt, sollten sie frühzeitig in Leistungsphase 1 erfragen, und ihn dann einsehen. Das gilt nicht nur dort, wo typischerweise mit öffentlichen Mitteln gebaut wird, also zum Beispiel bei Krankenhäusern, Kindergärten und Konversionsprojekten.
Dies ist insbesondere dann wichtig, wenn einem Privaten, der ansonsten kein öffentlicher Auftraggeber ist und nicht an die Besonderheiten des öffentlichen Vergaberechts gebunden und gewöhnt ist, durch Zuwendungsbescheid die Beachtung des öffentlichen Vergaberechts auferlegt wird. So wird ein privater Träger durch den Zuwendungsbescheid gleichsam über Nacht zum öffentlichen Auftraggeber, ohne das nötige (juristische) Fachwissen und die Infrastruktur zu haben, etwa eine Vergabestelle. Die hier drohenden Haftungsfallen vermeiden Architekten am besten dadurch, dass sie dem Auftraggeber von Anfang an klarmachen, was Architektenaufgaben sind und was nicht.
Zu dem Thema gibt es Leitplanken von Gerichten: Auch den Architekten, dem die Leistungsphasen 6 und 7 (Vorbereitung der Vergabe, Mitwirkung bei der Vergabe) vollständig übertragen wurden, trifft keine Pflicht, im Zusammenhang mit der Vergabe stehende Rechtsfragen zu prüfen (OLG München, Urteil vom 30. Januar 2001 – 13 U 4744/00). Konkret heißt das: Der Architekt muss nicht klären, ob sein Auftraggeber verpflichtet ist, in bestimmter Weise öffentlich auszuschreiben (Locher u. a., HOAI 2013, 12. Aufl., § 34 Rn. 207). Es ist deshalb nicht an ihm, dem Bauherrn zu sagen, ob öffentlich auszuschreiben ist, eine beschränkte Ausschreibung oder gar eine freihändige Vergabe durchgeführt werden darf, vgl. z. B. § 3 VOB/A. Er muss den Bauherrn aber darauf hinweisen, dass dieser die Frage klären muss, so sie sich denn stellt, weil der Bauherr zum Beispiel aus Termingründen eine freihändige Vergabe statt der zeitaufwendigeren öffentlichen Ausschreibung vornehmen möchte.
Der Architekt kann sich schadenersatzpflichtig machen, wenn er dennoch Rechtsrat erteilt, obwohl er dazu nach dem Architektenvertrag gar nicht verpflichtet ist und sich dieser Rat als falsch erweist (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 23. November 2010 – 4 U 548/09 – 157, 4 U 548/09). Hinzu kann kommen, dass er diesen Rat nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz vielleicht gar nicht erteilen darf. In diesem Fall sind Schäden noch nicht einmal von der Berufshaftpflichtversicherung gedeckt. Genauso wenig gehört es zum Pflichtenkreis des Architekten, der mit den Leistungsphasen 1 bis 9 der HOAI eines öffentlich geförderten Vorhabens beauftragt wurde, den Abruf von Fördermitteln zu organisieren sowie deren fristgerechte Verwendung zu kontrollieren (LG Meiningen, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 1 O 415/07).
Es ist ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung auch nicht seine Sache, die Einhaltung der Fördervorschriften zu überwachen und den Auftraggeber über eine notwendige Nachbewilligung von Fördermitteln zu beraten. Sehr wohl zu den (Neben-)pflichten aus einem Architektenvertrag über die Leistungsphasen 1 bis 8 (9) gehört es jedoch, dem Auftraggeber zeitnah die für eine Fördermittelbeantragung erforderlichen Informationen über Planänderungen und dadurch entstehende Mehrkosten zu liefern (OLG Hamm, Urteil vom 11. September 2002 – 25 U 208/01).
Dr. Florian Hartmann ist Geschäftsführer der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht.
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