Falsche Form

Text: Jörn Pfennig und Walter Scheerbarth

Schließen sich mehrere Architekten zusammen, stellt sich regelmäßig die Frage nach der geeigneten Gesellschaftsform. Idealerweise soll damit eine Beschränkung der persönlichen Haftung für die Architekten erreicht werden. Doch nicht immer erreichen sie das gewünschte Ergebnis, wie aus einer kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) entnommen werden kann.

Die GmbH & Co. KG ist als Sonderform der Kommanditgesellschaft die einzige Personengesellschaft, die einen vollständigen Ausschluss der persönlichen Haftung gewährleisten kann. Und da sie im Vergleich zu einer Kapitalgesellschaft einfacher zu handhaben ist und oftmals steuerrechtliche Vorteile hat, wird die GmbH & Co. KG von Steuerberatern auch Architekten (oftmals etwas voreilig) empfohlen. Bestimmte Gesellschaftsformen sind jedoch nur für einen eingeschränkten Personenkreis zugelassen. Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich per Definition um eine Handelsgesellschaft. Der Gesellschaft muss daher zwingend ein Handelsgewerbe zugrunde liegen. Dies hat der BGH jüngst bestätigt (Beschluss vom 15.07.2014, Az.: II ZB 2/13). Ein solches Handelsgewerbe betreibt nicht, wer einen Freien Beruf ausübt. Er darf daher nicht in Form der GmbH & Co. KG tätig sein. So hat es das Bundesverfassungsgericht 2011 für Rechtsanwälte bestätigt (Beschluss vom 06.12.2011, Az.: 1 BvR 2280/11).

Für dennoch freiberuflich tätige GmbH & Co. KGs drohen aus dieser Abgrenzung erhebliche rechtliche Konsequenzen. Insbesondere ist für diese Gesellschaften die gewollte Beschränkung der persönlichen Haftung aufgehoben, so dass alle Gesellschafter persönlich und unbeschränkt haften und vor einem Zugriff durch ihre Gläubiger nicht mehr durch die Gesellschaftsform geschützt sind. Eingetragenen Gesellschaften droht zudem ein Amtslöschungsverfahren. Denn die Voraussetzungen für die Eintragung der Rechtsform liegen bei freiberuflicher Betätigung nicht vor. In der jüngeren juristischen Literatur wird daher deutlich auf die „verheerenden Auswirkungen“ für Freiberufler-GmbH-&-Co.-KGs hingewiesen (vgl. dazu Seebach, Neues zur Freiberufler-GmbH-&-Co.-KG, RNotZ 2015, 17; Henssler/Markworth, Anforderungen an eine Freiberufler-GmbH-&-Co.-KG, NZG 2015, 1).

Doch sind Architekten tatsächlich immer Freiberufler? Für sie besteht – anders als beispielsweise für Rechtsanwälte – keine gesetzliche Regelung dazu. Ob das Kriterium der Freiberuflichkeit gegeben ist, muss im konkreten Einzelfall überprüft werden. Bei einem Architekturbüro, das die klassischen Aufgaben eines Architekten abdeckt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine freiberufliche Tätigkeit und kein Handelsgewerbe ausgeübt wird. Ein Tätigwerden als GmbH & Co. KG scheidet dann aus. Denn freiberuflich ist nach der Verkehrsauffassung tätig, wer höchstpersönliche, auf einer qualifizierten Ausbildung beruhende Dienste oder künstlerische Werke in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit, oft im Rahmen eines besonderen Vertrauensverhältnisses, erbringt. So wird auch in dem noch recht jungen Partnerschaftsgesellschaftsgesetz der Beruf des Architekten den freien Berufen zugeordnet(§ 1 Abs. 2 PartGG). Meist fällt ein Architekturbüro unter diese Einordnung (zur Abgrenzung von einem Ingenieurbüro: OLG Zweibrücken, Beschluss vom 30.08.2012, Az.: 3 W 99/12). Daher ist Architekten von der Gründung oder Unterhaltung einer GmbH & Co. KG abzuraten.

Dr. Jörn Pfennig, LL.M. und Dr. Walter Scheerbarth sind Rechtsanwälte bei Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbB am Standort Düsseldorf.

Alternative Rechtsformen, die für Freiberufler besser geeignet sind, werden im Oktoberheft des DAB dargestellt. Über die Alternativen zur GmbH & Co. KG beraten kundige Rechtsanwälte sowie die Architektenkammern ihre Mitglieder.