In der Gewerbesteuerfalle

Von Carmen Stamm und Claudia Küh

Bei einer Qualifizierung als „gewerblich“ beträgt das finanzielle Risiko, bis zu 19 Prozent Gewerbesteuer zahlen zu müssen – zuzüglich sechs Prozent Zinsen und zeitlich vorgelagerter Ertrags- und Umsatzbesteuerung. Die Einkünfte eines „freiberuflichen Architekten“ können in zwei Fällen steuerlich als gewerblich gelten: a) Beim Verlust der eigenverantwortlichen und leitenden Tätigkeit durch die zunehmende Einbindung weiterer Fachkräfte; oder b) Bei einem inhaltlichen Wandel hin zu einer gewerblichen Tätigkeit.

Bei der freiberuflichen Tätigkeit nach § 18 EStG steht die geistige und schöpferische Arbeit im Vordergrund. Arbeitseinsatz, Ausbildung und Können des Berufsträgers prägen die Tätigkeit. Bei einem Gewerbebetrieb liegen nach § 15 EStG eine selbstständige, nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht sowie eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr vor. Kapitalgesellschaften, zum Beispiel eine GmbH, unterliegen kraft ihrer Rechtsform immer der Gewerbesteuer (2015 nur acht Prozent aller deutschen Architekturbüros, Quelle: Statistisches Bundesamt). Einzelunternehmer und Personengesellschaften, wie etwa Partnerschaftsgesellschaften, sind dagegen nicht kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtig.

Verlust der eigenverantwortlichen und leitenden Tätigkeit

Ein Freiberufler darf sich „fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte“ bedienen, muss aber eigenverantwortlich und leitend tätig sein, wobei seinen Leistungen der „Stempel der Eigenverantwortlichkeit“ aufgedrückt sein muss. Kritisch sind folgende Fälle:

• Beschäftigung von leitenden Angestellten („quantitative Eignungsleihe“) oder Subunternehmern („qualitative Eignungsleihe“), die zu wenig kontrolliert werden.
• „Nullgesellschafter“ als verdeckter Arbeitnehmer (neuer Gesellschafter, der zu Beginn keinen Gewinnanteil und keine Verfügungsmacht über die Bürokonten hat und keine Abfindung bei Ausscheiden erhält).

Bei der „quantitativen Eignungsleihe“ verhindert der Nachweis von organisatorischen Vorkehrungen bei jedem einzelnen Auftrag die Gewerblichkeit, zum Beispiel durch die Einführung von Checklisten oder des Vier-Augen-Prinzips. Stichprobenweise Prüfungen genügen nicht. Alle wesentlichen Entscheidungen müssen persönlich getroffen und die Mitarbeiter kontrolliert werden.

Kritischer ist die „qualitative Eignungsleihe“, wenn eingeschaltete Subunternehmer mangels entsprechender Fachkenntnisse nicht beaufsichtigt werden können. Analog zu einem aktuellen Urteil des Bundesfinanzhofs zu einem Übersetzungsbüro, das Subaufträge erteilt hat (Urteil vom 21. Februar 2017, Az.: VIII R 45/13), könnte die Tätigkeit eines freiberuflichen Architekten, der Subunternehmer beauftragt, als gewerblich bewertet werden. Kritisch wird es insbesondere, wenn der Architekt als Bauleiter, -betreuer oder Generalplaner im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Unteraufträge vergibt, die er fachlich nicht selbst kontrollieren kann – zum Beispiel bei der technischen Gebäudeausstattung.

Wandel zur gewerblichen Tätigkeit

Steuerlich wird der freiberufliche Architekt als gewerblich qualifiziert, wenn die geistige und schöpferische Arbeit sowie Arbeitseinsatz, Ausbildung und Können in den Hintergrund rücken.

• Eindeutig gewerblich sind die Fälle, in denen ein Architekt auch Produktions-, Handels- oder Lieferinteressen verfolgt, zum Beispiel als Bauträger, -unternehmer oder Generalunternehmer, der schlüsselfertige Gebäude errichtet, ferner als Makler (falls berufsrechtlich zugelassen), Projektentwickler, Wohnungsunternehmer, Baustoffhändler oder -hersteller, Verkäufer von Produkten zur Gartengestaltung oder Inneneinrichtung und als Facility Manager.
• Kritisch sind Tätigkeiten, bei denen der Architekt nicht nur Unteraufträge vergibt, sondern auch das Kostenrisiko auf eigene Rechnung übernimmt (unabhängig von der Auftragsbezeichnung). Eine Bezeichnung wie Bauleiter, Baubetreuer oder auch Generalplaner verstärkt das Risiko der gewerblichen Qualifizierung. So wurde etwa ein Architekt, der im Vertrag als „Baubetreuer“ beauftragt wurde, tatsächlich aber im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr schlüsselfertige Bauwerke erstellt hatte, vom Bundesfinanzhof als gewerblich qualifiziert, obwohl die Architektenkammer Nordrhein-Westfalen ihn als „frei“ eingestuft hatte (Urteil vom 18. Oktober 2006, Az.: XI R 10/06).

Wie man sich absichert

Die gewerbliche Tätigkeit wird von vornherein verhindert, indem zum Beispiel

• durch organisatorische Vorkehrungen sichergestellt wird, dass die Tätigkeit weiterhin eigenverantwortlich und leitend ist („quantitative Eignungsleihe“)
• Subunternehmeraufträge in anderen Fachgebieten („qualitative Eignungsleihe“) von Architekten nicht vergeben werden, sondern die betreffenden Aufträge direkt vom Bauherrn oder im Auftrag und im Namen des Bauherrn auf dessen Rechnung beauftragt werden
• Gesellschaftsverträge bei „Nullgesellschaftern“ auf steuerliche Risiken überprüft werden
• durch vertragliche Gestaltungen und eindeutige Begrifflichkeiten sichergestellt wird, dass kein Risiko übernommen wird und keine schlüsselfertigen Bauten erstellt sowie keine Produktions-, Handels- oder Lieferinteressen verfolgt werden.

Sollte ein Architekt dennoch gewerblich tätig sein, muss er dies von der freiberuflichen Tätigkeit trennen, damit die freiberufliche Tätigkeit gewerbesteuerfrei bleibt:

• Einzelunternehmer sollten steuerlich zwei Unternehmen anmelden – gewerblich und freiberuflich („Trennungsprinzip“). Notwendig sind getrennte Verträge, Honorarvereinbarungen (sogar bei einheitlichen Kunden), Buchhaltungen, Briefpapiere und Konten. Von einem Vertrag über die Planung und die Errichtung eines Gebäudes ohne gesondertes Architektenhonorar ist abzuraten.
• Die Personengesellschaft, wie zum Beispiel die Partnerschaftsgesellschaft und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, kann nicht in zwei Steuersubjekte aufgespalten und wie zwei steuerpflichtige Unternehmen behandelt werden, sie ist nur ein Unternehmen. Damit sind ihre Einkünfte entweder gewerblich oder freiberuflich. Liegt eine wesentliche gewerbliche Tätigkeit vor, „färbt“ diese grundsätzlich auf die freiberufliche ab und „infiziert“ sie, die Gesellschaft erzielt dann ausschließlich gewerbliche Einkünfte („Abfärbetheorie“, vgl. DAB 04.2015, „Tücken des Gewerbes“). Gewerbliche Umsätze von weniger als drei Prozent der Gesamtumsätze oder maximal 24.500 Euro sind dabei unkritisch. Ansonsten empfiehlt sich eine Auslagerung in eine eigene Gesellschaft.

Carmen Stamm ist Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin in München (www.wp-stamm.eu). Claudia Kühl ist Steuerberaterin in Hamburg (www.kuehl-hamburg.de)

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