Auf Risiko gespielt

Von Sven Kerkhoff und Markus Prause

In einem aktuellen Fall hatte der Bauherr den Zuschlag für die Bauleistungen einem Unternehmen erteilt, von dem er wusste, dass sich dieses in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befand. Mit der Bauüberwachung betraute er erst anschließend einen Bauingenieur (es hätte auch ein Architekt sein können), der seinen Bauherrn wenig später darauf hinwies, dass über das Vermögen des Unternehmens nunmehr sogar das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Dennoch hielt der Bauherr an dem Unternehmen fest, und zwar auch noch dann, als der Überwacher ihm mitteilte, auf der Baustelle herrsche mittlerweile Chaos. Nachdem im weiteren Verlauf Mängel an der von dem Unternehmen zu erstellenden Fassade zutage traten, nahm der Bauherr den Ingenieur auf Schadensersatz in Anspruch und warf ihm vor, seine Überwachungspflichten verletzt zu haben.

Das Oberlandesgericht München (OLG) gab dem Bauherrn mit Urteil vom 22. März 2016 (Az.: 9 U 2091/15) recht. Der Versuch des Überwachers, beim BGH ein anderes Ergebnis zu erreichen, blieb erfolglos (BGH, Beschluss vom 12. September 2018, Az.: VII ZR 88/16). Darin, dass der Bauherr sehenden Auges ein vor der Insolvenz stehendes Unternehmen beauftragt habe, liege, so das OLG in seinem somit nunmehr rechtskräftigen Urteil, kein Mitverschulden, das den Anspruch gegen den Bauingenieur mindere oder entfallen lassen würde. Diese Beauftragung sei nicht gänzlich unvernünftig gewesen. Der Bauherr habe zeitnah kein anderes Unternehmen zum vergleichbaren Preis an der Hand gehabt. Außerdem habe er den Bauüberwacher ja gerade eingeschaltet, „um etwaige Unzulänglichkeiten des Werkunternehmers auszugleichen“. Dass der Bauherr sogar nach Insolvenzeröffnung noch an dem Unternehmen festgehalten habe, rechtfertige kein anderes Ergebnis. Die Insolvenzeröffnung ermögliche einem Auftraggeber nach § 8 Abs. 2 VOB/B – diese war hier zwischen dem Bauherrn und dem Unternehmer vereinbart worden – zwar die Kündigung, verpflichte ihn aber nicht dazu. Es sei legitim, dass der Bauherr im konkreten Fall aus Zeit- und Kostenerwägungen von einem solchen Schritt abgesehen habe, um das Bauvorhaben möglichst ohne Verzögerungen voranzutreiben.

Bauüberwacher steht allein da

Der „Chaos-Hinweis“ des Bauüberwachers schließlich sei zu unbestimmt gewesen. Deutliche Bedenken gegen die Eignung und Zuverlässigkeit des Unternehmers seien damit ebenso wenig geäußert worden wie eine dringliche Empfehlung, die Zusammenarbeit mit der betreffenden Firma sofort einzustellen oder die Baustelle stillzulegen. Das Bauunternehmen sei im Übrigen, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, zum damaligen Zeitpunkt durchaus noch in der Lage gewesen, auftretende Mängel zu beseitigen. Dass im Endeffekt der Bauingenieur nun faktisch allein den Schaden zu tragen habe, da der gesamtschuldnerisch mithaftende Unternehmer infolge der Insolvenz ausfalle, sei hinzunehmen. Zwar sei ein solcher Verlauf absehbar gewesen, der Bauüberwacher habe es aber in der Hand gehabt, diese Situation durch besonders gründliche Überwachungstätigkeit abzuwenden.

Das Gericht knüpft damit an die bisherige, strenge Rechtsprechungslinie an: Ein Architekt (oder Bauingenieur), der die Bauüberwachung übernommen hat, kann diese nicht lediglich teilweise ausführen. Seine Aufsichtspflicht erstreckt sich auch auf Arbeiten, die der Bauherr ohne Rücksicht auf Empfehlungen des Architekten vergeben hat (vgl. OLG Saarbrücken NJW-RR 2015, 857). Dieser muss unter Umständen sogar besondere Aufmerksamkeit walten lassen, nämlich insbesondere dann, wenn an der Fachkompetenz der beauftragten Firma oder an ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im etwaigen Gewährleistungsfall Zweifel bestehen. Der dadurch erhöhte Überwachungsaufwand führt auch zu keinem Zusatzvergütungsanspruch.

Hinweis mit Nachdruck

Überdies rechtfertigt eine „eigenmächtige“, den Empfehlungen des Architekten zuwiderlaufende Vergabe durch den Bauherrn als solche nicht die Kündigung des Architektenvertrages. Wenn der Architekt konkret auf eine unzureichende Eignung des Unternehmens hinweist, die hierfür sprechenden Umstände erläutert und explizit und mit Nachdruck von der Beauftragung abrät, kann im Schadensfall allenfalls ein Mitverschulden des Bauherrn in Betracht zu ziehen sein (BGH NJW-RR 1999, 893). Dieses kann dann im Einzelfall sogar so weit überwiegen, dass es die Haftung des Architekten ausschließt. Dabei kommt es aber, wie das vorgestellte Urteil zeigt, darauf an, ob der Bauherr vernünftige Gründe darlegen kann, weshalb er den Auftrag in Kenntnis eines solchen Hinweises dennoch gerade diesem Unternehmen erteilt oder ihn aufrechterhalten hat. Die Anforderungen, die das OLG an solche „Vernunftgründe“ stellt, sind allerdings ziemlich gering. Dies ist umso problematischer, als dass Bauherren in Zeiten der boomenden Baukonjunktur mangels preiswerter oder zeitnah verfügbarer Alternativen ohnehin geneigt sind, auch eher windig erscheinende Firmen zu beauftragen.

Folgende grundsätzliche Erkenntnisse lassen sich aus dem Urteil ziehen:

• Den Bauherrn kann ein haftungsreduzierendes Mitverschulden treffen, wenn er Arbeiten an einen Unternehmer vergibt, an dessen Sachkunde oder Zuverlässigkeit hinreichende Zweifel bestehen.
• Ob Kenntnisse des Bauherrn von finanziellen Schwierigkeiten oder fachlichen Defiziten eines Unternehmens zu einem Mitverschulden führen, wenn er gleichwohl den Auftrag an das Unternehmen erteilt, ist eine Frage des Einzelfalls. Hierbei sind die Risiken durch die Beauftragung gegen eventuelle Probleme, die sich aus einem Unternehmerwechsel ergeben können, gegeneinander abzuwägen.
• Erkennt der Architekt finanzielle oder fachliche Schwierigkeiten bei einem Unternehmer, hat er den Bauherrn unverzüglich und umfassend darüber zu unterrichten.
• Auch bei der Frage, ob einem bereits beauftragten Unternehmen bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zur Vermeidung eines Mitverschuldens gekündigt werden muss, sind die Risiken der weiteren Ausführung durch diesen Unternehmer gegenüber den Problemen durch einen Unternehmerwechsel abzuwägen. Hierbei spielt auch eine Rolle, dass die Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B rechtlich umstritten ist.
• Erkennt der Architekt Unzulänglichkeiten eines Unternehmers, muss er seine Überwachungspflichten umso sorgfältiger wahrnehmen.

Markus Prause ist Rechtsanwalt und Justiziar der Architektenkammer Niedersachsen
Dr. Sven Kerkhoff ist Rechtsreferent bei der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen

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