Baurecht falsch verstanden: Auflage zur Baugenehmigung

Von Hubertus Schulte Beerbühl

Jede Wissenschaft hat ihre eigenen Begriffe. Das gilt auch für das Öffentliche Baurecht. Auch hier verwenden Rechtswissenschaftler, Gesetzgeber, Verwaltung und Rechtsprechung Begriffe, deren Bedeutung sich oft vom allgemeinen Wortverständnis unterscheidet. Missverständnisse untereinander und mit der Verwaltung oder mit den Gerichten sind die Folge. Dabei könnte mancher Streit vermieden werden, wenn vorher die Begriffe übereinstimmend geklärt würden. Damit die Disputanten nicht aneinander vorbeireden, müssen alle dieselbe „Sprache“ sprechen. Juristische Begriffe sind nicht nur leere Hülsen, sondern tragen eine Information in sich – sie sollten es jedenfalls.

Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht

In unserer „Rangliste der Missverständnisse im Öffentlichen Baurecht“ werden fünf solche Fälle vorgestellt. Wir werden uns in lockerer Folge den vorderen Plätzen nähern, bis wir den (nicht empirisch gesicherten, sondern allein aus der beruflichen Erfahrung des Autors begründeten) „Sieger“ krönen.

Die komplette Serie im Überblick:

• Platz 5 „Was bedeutet Verwirkung?
• Platz 4 „Was bedeutet Rücksichtnahme?“
• Platz 3 „Was ist ein Nachtrag zum Bauantrag?“
• Platz 2 „Was ist eine Auflage zur Baugenehmigung“?
• Platz 1 „Was ist Bestandsschutz?“

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Platz 2: Auflage zur Baugenehmigung

Vorbemerkung: Wenn eine Baugenehmigung eine Abweichung gegenüber dem von einer Architektin oder einem Architekten erstellten Bauantrag enthält, sollte diese unbedingt beachtet werden. Eine umfassende Rechtsberatung ist zwar nicht Aufgabenfeld der Architektinnen und Architekten, sie sollten aber in der Lage sein, ihren Auftraggebenden zu erklären, ob das Vorhaben wie beabsichtigt verwirklicht werden kann und welche etwaigen Besonderheiten zu beachten sind. Selbstverständlich sollte, soweit erforderlich, qualifizierter Rechtsrat eingeholt werden.

Wenn Bauämter Genehmigungen mit Zusätzen ergänzen, geschieht dies in der Regel mit dem Ziel, die Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf Dauer sicherzustellen, manchmal aber auch nur, um „Wünsche“ des Bauamtes festzuschreiben. Auch wenn manchmal der Eindruck entsteht, die Bestimmungen seien eher schematisch, planlos und wenig individuell verfasst worden, sind sie oft zur Wahrung der Rechtmäßigkeit des Baugeschehens sinnvolle „flankierende Maßnahmen“.

Modifizierende Auflage

Ist ein Bauantrag gestellt, der aus der Sicht der Behörde nicht genehmigungsfähig ist, nimmt diese oftmals Änderungen an dem Vorhaben vor, um es – „unbürokratisch“ und in vermeintlicher Bürgernähe – durch sogenannte Grüneintragungen in den Bauzeichnungen und entsprechende textliche Ausführungen in der Genehmigung in ein genehmigungsfähiges Vorhaben zu verändern und dieses sogleich zu genehmigen.

Eine solche – systemwidrige – Änderung wird als „modifizierende Auflage“ bezeichnet. Dieser Begriff ist insoweit irreführend, als es sich nicht wirklich um eine Auflage im Rechtssinne (§ 36 Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG) handelt. Richtig an dem Begriff ist allerdings, dass eine Modifikation erfolgt, denn das Vorhaben wird geändert. Sinngemäß erklärt die Genehmigungsbehörde mit der modifizierenden Auflage, dass das Vorhaben „so nicht“ genehmigungsfähig ist und deshalb abgelehnt wird. „Stattdessen“ wäre ein (etwas) anderes Vorhaben genehmigungsfähig und wird gewissermaßen mit der Genehmigung „angeboten“.

Wird diese Genehmigung genutzt und das Vorhaben in dieser geänderten Form ausgeführt, wird der Fehler, der in dem fehlenden diesbezüglichen Antrag liegt, durch Zeitablauf geheilt. Wird hingegen die Änderung nicht umgesetzt und das Vorhaben in der beantragten Form ausgeführt, entsteht ein nicht genehmigter Schwarzbau (dazu später).

Diese Praxis ist rechtlich nicht unproblematisch. Denn eine Baugenehmigung ergeht nur auf einen ihr entsprechenden Antrag, sie ist also ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt. Dies hat seinen Grund darin, dass nicht die Behörde bestimmen kann, ob und was an baulichen Anlagen errichtet werden soll, sondern dieses Recht allein dem Bauherrn zusteht. Die Baugenehmigungsbehörde darf kein vom Bauantrag abweichendes Vorhaben genehmigen, auch nicht durch Beifügung einer vermeintlichen Auflage. Ist es in der von dem Bauherrn geplanten Form nicht genehmigungsfähig, hat das Bauamt den Bauherrn hierauf hinzuweisen. Dann kann der Bauherr das gesamte Vorhaben aufgeben oder es so weit umplanen, dass es genehmigungsfähig ist. Dann beginnt auf Antrag eine bauaufsichtliche Prüfung dieses erneuten Bauantrags. Ist der Bauherr nicht zu der erforderlichen Änderung bereit, ist der Antrag abzulehnen.

Echte Auflage

Von der modifizierenden Auflage ist die „echte“ Auflage im Rechtssinne abzugrenzen. Sie ist nur anzunehmen, wenn deutlich erkennbar neben die Genehmigung des beantragten Bauvorhabens selbstständig ein weiteres bauaufsichtliches Verlangen tritt. Das besteht in der Regel in einer bestimmten Verhaltensweise, also einem Gebot oder Verbot. Die Behörde erklärt in diesem Fall, dass das Vorhaben genehmigt wird, aber außerdem noch etwas anderes geschehen muss („Ja, aber außerdem: …“).

Dafür genügt es, dass in dem Bauantrag zu der jeweiligen Frage keine Spezifizierung enthalten ist und deshalb keine wirkliche Änderung vorgenommen wird, das Bauamt aber ein selbständiges, spezifizierendes Verlangen hinzufügt. Das Bundesverwaltungsgericht hat aus Anlass einer Klage gegen eine vermeintliche Auflage die „echte“ Auflage in Abgrenzung zur modifizierenden Auflage sinngemäß so gekennzeichnet, dass eine „echte“ Auflage selbstständig abtrennbar vom eigentlichen Verwaltungsakt sei, eine „modifizierende“ Auflage hingegen nicht.

Solche Auflagen, die die Bezeichnung Auflage wirklich verdienen, sind eher selten. Ob eine modifizierende Auflage oder eine „echte Auflage“ vorliegt, ist im Wege einer Auslegung zu ermitteln; der von der Behörde benutzte Begriff stellt allenfalls ein Indiz dar.

Beispiele für modifizierende Auflagen

• Eine Baugenehmigung enthält den Zusatz „Der Baukörper ist, um die Abstandsfläche einzuhalten, um 30 cm nach Norden zu verschieben“. Mit der Änderung soll subjektiven Nachbarrechten Rechnung getragen werden.
• Die Neigung des in den Bauzeichnungen dargestellten Dachs wird in der Baugenehmigung so geändert, dass es der Festsetzung des Bebauungsplans entspricht.

In beiden Fällen ist das genehmigte Vorhaben ein anderes als das beantragte. Solche Änderungen verbieten sich.

Beispiele für echte Auflagen

• Nach einer Vorgabe in der Baugenehmigung sind im zweiten und dritten Obergeschoss des Gebäudes, in dem eine Seniorenwohngruppe untergebracht werden soll, die Türen zu den Bewohnerzimmern dicht- und selbstschließend mit Freilauftürschließern auszuführen. Der Bauantrag hatte hierzu keine Angaben gemacht.
• Einer Baugenehmigung für eine Kindertagesstätte wird die Aussage beigefügt, dass in Abstimmung mit dem Amt für Straßen und Verkehrstechnik der Gemeinde eine Hinweisbeschilderung im Einmündungsbereich einer Straße zu installieren sei, die darauf hinweist, dass im Wendehammerbereich dieser Straße keine Haltemöglichkeit für den Hol- und Bringverkehr besteht. Ferner seien die Eltern zu Beginn des Kindergartenjahres auf diesen Umstand hinzuweisen.
• Einer Baugenehmigung wird eine Auflage beigefügt, nach der das Regenwasser auf dem eigenen Grundstück zu versickern ist.
• Ein Landwirt beantragte die Genehmigung eines Ersatzwohnhauses für sein bisheriges, landwirtschaftliches Wohngebäude. Um zu gewährleisten, dass nach Errichtung des neuen Gebäudes das alte beseitigt wird, wird in die Baugenehmigung als Auflage aufgenommen: „Innerhalb von drei Monaten nach Bezugsfertigkeit des Ersatzwohnhauses ist das bisherige Wohngebäude zu beseitigen.“
• Einer Baugenehmigung zur Erweiterung eines Pflegeheims wird unter anderem eine Auflage beigefügt, in der es auszugsweise heißt: „Um das Schließen von Türen, eine Evakuierung oder eine Verlegung in einen Sicheren Bereich zu gewährleisten, muss nachts eine Aufsichtsperson pro 40 Personen anwesend sein. Somit ist für 102 pflegebedürftige Personen das Aufsichtspersonal in der Nachtschicht auf drei Personen zu erhöhen.“.

Solche Auflagen sind zulässig und rechtmäßig, wenn sie aus materiell-rechtlichen Gründen geboten sind, um die Rechtmäßigkeit der Genehmigung sicherzustellen.

Abgrenzung zur Inhaltsbestimmung

Von Auflagen sind Inhaltsbestimmungen abzugrenzen. Diese haben insbesondere im Bereich des – auch baurechtlich relevanten – Immissionsschutzrechts (vgl. § 22 Bundes-Immissionsschutzgesetz) Bedeutung. Sie konkretisieren das, was der Bauherr zu beachten hat, ohne von dem Bauantrag für das Bauvorhaben abzuweichen, aber auch ohne dem Bauherrn ein bestimmtes, über die Verwirklichung des Bauvorhabens hinausgehendes positives Tun oder Unterlassen aufzugeben. Oftmals bewegen sie sich im Grenzbereich zwischen Hinweisen und Wiedergabe dessen, was in von dem Bauherrn vorgelegten immissionsschutzrechtlichen Gutachten bereits enthalten ist. Für ihre rechtliche Einordnung ist eine Auslegung im Einzelfall entscheidend, wobei der Zweckrichtung der Aussage eine entscheidende Bedeutung zukommt.

Beispiel: Eine Genehmigung enthält die Aussage, dass der genehmigte Gewerbebetrieb „den für Dorfgebiete geltenden (Gesamt-)lmmissionsrichtwert von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) an den Fenstern des benachbarten Wohnhauses (nämlich 0,5 m außerhalb vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raums) nicht übersteigen darf“. Eine Auslegung dieser Aussage ergibt, dass weder eine Modifikation des beantragten Vorhabens beabsichtigt ist, noch ein von der Genehmigung unabhängiges Verlangen ausgesprochen werden soll. Vielmehr soll lediglich dem Bauherrn der Rahmen dessen, was geschehen darf, konkret vor Augen geführt werden; nur in der beschriebenen Weise darf der Betrieb geführt werden, sonst ist er illegal.

Die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bauherrn

Wichtig sind die vorgestellten Unterscheidungen deswegen, weil von der jeweiligen Einordnung abhängt, welche Möglichkeiten der Bauherr hat, wenn er unzufrieden damit ist. Ist der Bauherr mit der Modifikation in Form der modifizierenden Auflage nicht einverstanden, kann er nicht gegen die Modifikation klagen; denn diese ist kein von der Genehmigung abtrennbarer anfechtbarer Verwaltungsakt. Auch kann er keine Anfechtungsklage gegen die gesamte Genehmigung erheben, da diese für ihn keine Belastung darstellt. Eine Genehmigung verpflichtet nämlich nicht dazu, eine Anlage zu errichten, sie berechtigt nur dazu. Ihm steht aber die Möglichkeit zu, eine Verpflichtungsklage zu erheben mit dem Rechtsschutzziel, die Behörde zu verpflichten, ihm auf seinen seinerzeitigen Bauantrag hin die begehrte Genehmigung ohne die Modifikation zu erteilen.

Anders ist es bei „echten“ Auflagen: Diese stellen selbstständige Verwaltungsakte dar und können vom Bauherrn isoliert angefochten werden. Dabei bleibt die Genehmigung dem Grunde nach bestehen. Er kann sie vorerst ausnutzen, solange bis die Bauaufsicht Maßnahmen ergreift.

Rechtliche Möglichkeiten der Bauaufsicht bei modifizierenden Auflagen

Nimmt der Bauherr die Genehmigung zwar hin, führt aber das Vorhaben in der Form aus, in der er es seinerzeit zu Genehmigung gestellt hat, also ohne die behördlich vorgenommene Modifikation, macht er durch die bewusste Abweichung von dem genehmigten Vorhaben deutlich, dass er eben dieses nicht verwirklichen will. Damit erledigt sich die Baugenehmigung „auf sonstige Weise“ (§ 43 Absatz 2 VwVfG); es gibt also keine Baugenehmigung mehr.

Die Bauaufsicht hat zwar keine rechtliche Möglichkeit, die „modifizierende Auflage“ zwangsweise durchzusetzen. Weil aber der Bauherr einen Schwarzbau errichtet hat, wird die Bauaufsicht zu den nach der Bauordnung vorgesehenen bauaufsichtlichen Maßnahmen greifen.

Beispiel: Einem Bauherrn wurde eine beantragte Baugenehmigung für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses erteilt, allerdings mit vier statt der in den Bauvorlagen vorgesehenen zwei Stellplätze („Stellplatzauflage“). Der Bauherr stellte nur zwei her. Trotz der Rechtswidrigkeit der Modifikation – es lag kein der Genehmigung entsprechender Bauantrag vor – war die Genehmigung wirksam, denn auch rechtswidrige Bescheide sind zunächst einmal wirksam und verbindlich. Sie wurde allerdings dadurch unwirksam, dass der Bauherr durch die Nichtherstellung der weiteren Stellplätze in wesentlicher Weise von dem Vorhaben abwich. Er brachte nämlich damit zum Ausdruck, dass er die ihm erteilte Genehmigung, zu der auch die Stellplätze gehörten, nicht ausnutzen wollte. Das gilt für die gesamte, nicht teilbare Genehmigung. Die Genehmigung des Mehrfamilienhauses kann nämlich nicht von den Stellplätzen getrennt werden, da es sich um notwendige Stellplätze handelte. Das Bauamt kann die Ausführung der Genehmigung, also die Herstellung der fehlenden Stellplätze, nicht auf unmittelbarem Weg erreichen, insbesondere nicht durch Verwaltungszwang durchsetzen. Denn eine Baugenehmigung verpflichtet nicht zur Errichtung des genehmigten Vorhabens, sondern berechtigt nur dazu. Die Bauaufsichtsbehörde hat aber andere Mittel: Sie hat nach dem Gesetz die Aufgabe und das Recht, dem Bauordnungsrecht durch Erlass von Nutzungsuntersagungen, Stilllegungs- oder Beseitigungsverfügungen Geltung zu verschaffen, wenn eine bauliche Anlage abweichend von der Genehmigung hergestellt worden ist. Hier kommt eine Nutzungsuntersagung für einzelne Wohnungen des Mehrfamilienhauses infrage, nämlich für diejenigen, für die der erforderliche Stellplatz fehlt. Wie oben beschrieben, hätte der Bauherr nur mit einer Verpflichtungsklage die Modifikation abwenden können.

Rechtliche Möglichkeiten der Bauaufsicht bei echten Auflagen

Eine selbständig anfechtbare „echte“ Auflage ist, wenn sie bestandskräftig wird, geeignet, als Ordnungsverfügung zu dienen, aus der nach Auflauf der gesetzten Frist vollstreckt werden kann. Enthält zum Beispiel die Baugenehmigung für ein Ersatzwohnhaus die Aufforderung, binnen drei Monaten nach dessen Bezugsfertigkeit den Altbau zu beseitigen, stellt dies eine vollstreckungsfähige Ordnungsverfügung dar.

Darüber hinaus darf nach § 49 Absatz 2 Nummer 2 VwVfG ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Ein Schadensersatzanspruch besteht in solchen Fällen nicht. In dem zuvor beschriebenen Beispielsfall entfiele durch den Widerruf die Genehmigung für das Ersatzwohnhaus; es würde ein Schwarzbau mit der zwingenden Folge einer Nutzungsuntersagung.

Dr. Hubertus Schulte Beerbühl ist Richter am Verwaltungsgericht Münster a.D., freier Dozent für Baurecht und Autor und Mitherausgeber verschiedener Lehrbücher wie „Öffentliches Baunachbarrecht“, „Baurecht NRW“ und des „StichwortKommentars Nachbarrecht“.

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Die komplette Serie im Überblick:

• Platz 5 „Was bedeutet Verwirkung?
• Platz 4 „Was bedeutet Rücksichtnahme?“
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• Platz 2 „Was ist eine Auflage zur Baugenehmigung“?
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