Ideenskizze oder Vorentwurf? Honorar im Vergabeverfahren

Dieser Beitrag zum Honorar in Vergabeverfahren ist unter dem Titel „Was kostet ein Pfund Planung?“ im Deutschen Architektenblatt 12.2022 erschienen?

Von Markus Prause

In öffentlichen Ausschreibungen für die Objektplanung findet sich häufig die Anforderung, eine erste Konzeptidee einzureichen und im Rahmen des Verhandlungsgespräches zu erläutern. Vergütet wird dies entweder gar nicht oder mit einer kleinen Aufwandsentschädigung von vielleicht 1.500 Euro. Es liegt auf der Hand, dass sich dahinter zumeist Leistungen nach der HOAI verbergen und die Aufwandsentschädigung nicht der Honorarordnung entspricht. Aber ist diese überhaupt anzuwenden?

Für den Auftraggeber stellt sich zum einen die Frage, ob er durch das Verstecken der geforderten Leistung hinter nebulösen Begriffen wie „Ideenskizze“ oder „Grobkonzept“ wirklich eine taugliche Lösung findet. Zum anderen schafft er das Risiko der vergaberechtlichen Rüge dieses Verhaltens nebst sich gegebenenfalls anschließendem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Der Architekt hingegen bringt den Kern seiner Leistung, seine Idee, zum Dumpingpreis ein.

Vergaberechtliche Sichtweise

Das Vergaberecht hat das Ziel, transparente Beschaffungsprozesse unter Beachtung bestimmter Prinzipien – beispielsweise der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit – zu gewährleisten. Das Vergaberecht ist aber auch bestrebt, die wirtschaftlich sinnvollste Lösung zu finden. Während sich das in verschiedenen Vergaben maßgeblich am Preis festmacht, sieht das Vergaberecht für die Vergabe von Planungsleistungen ausdrücklich vor, die beste Leistung zu finden (§ 76 Abs. 1 S. 1 VgV). Es gilt also der Grundsatz „Leistungs- vor Preiswettbewerb“. Dabei bietet das Vergaberecht drei Verfahrensarten.

1. Planungswettbewerb mit anschließendem ­Verhandlungsverfahren

Diese Variante dient dem Finden einer planerischen Lösung vor dem eigentlichen Vergabeverfahren. Dabei werden die örtliche Architektenkammer, die Politik und Bürger eingebunden, was größtmögliche Transparenz und Akzeptanz ermöglicht. Die Vergabe an sich erfolgt dann durch Verhandlung mit den Preisträgern. Als Preis des Planungswettbewerbes wird in der Regel das für einen Vorentwurf (§ 7 Abs. 2 RPW) erforderliche Honorar ausgeschrieben und zum Beispiel auf die ersten drei Plätze verteilt.

2. Verhandlungsverfahren mit Lösungsvorschlag mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb

Hierbei werden (beschränkt oder unbeschränkt) zunächst Bieter aufgefordert, einen Teilnahmeantrag zu stellen. Die dann ausgewählten Bieter werden sodann aufgefordert, ihre (Erst-)Angebote abzugeben. Bestandteil soll ein Vorschlag für die Lösung der planerischen Aufgabe sein. Dieser Lösungsvorschlag ist nach den §§ 76 Abs. 2 und 77 Abs. 2 VgV angemessen zu vergüten. Doch bedeutet „angemessen“ zugleich „nach HOAI“? Wenn der Lösungsvorschlag die Erbringung der Leistungsphasen 1 und 2 erfordert, wäre dann allen Bietern eine entsprechende Vergütung zu zahlen, also im Zweifel eine Vergütung von neun Prozent nach der HOAI? Differenzierungen können sich ergeben, wenn von der Leistungsphase 2 zum Beispiel nur c) „Erarbeiten der Vorplanung, Untersuchen, Darstellen und Bewerten von Varianten nach gleichen Anforderungen, Zeichnungen im Maßstab nach Art und Größe des Objekts“ erbracht wird. Hier kann die Vergütung dann nach Teilleistungstabellen berechnet werden. Zentral ist in dieser Variante der Vergabe, dass, ähnlich dem Planungswettbewerb, die Leistungsfähigkeit der Planer auch anhand ihrer Lösungsvorschläge ermittelt wird – in der Regel aber mit einer geringeren Anzahl an Lösungsansätzen und ohne die Einbindung einer Fachjury. Zudem müssen die Zuschlagskriterien definiert werden und einer eventuellen Nachprüfung durch die Vergabekammern standhalten.

3. Verhandlungsverfahren ohne Lösungsvorschlag mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb

Hier sind die Bieter zunächst gehalten, Referenzen einzureichen. Die Bewertung erfolgt also ausschließlich retrospektiv anhand bereits für andere Auftraggeber erbrachter Leistungen. Bei dieser vermeintlich kostengünstigsten Variante kauft man gewissermaßen „die Katze im Sack“, da sich erst nach Auftragserteilung zeigen wird, welche Gedanken der beauftragte Architekt zu dem konkreten Projekt hat. In der Praxis behilft man sich damit, die Bieter zu einer, in der Regel schriftlichen, Darstellung einer „Konzeptidee“ oder „Ideenskizze“ aufzufordern, für die eine Aufwandsentschädigung von zum Beispiel 1.500 Euro bezahlt wird. Doch letzten Endes landen wir damit in der gleichen Problematik wie bei der zweiten Variante.

Rechtliche Bewertung zum Honorar in Vergabeverfahren

Nun liegt es auf der Hand, dass 1.500 Euro im Regelfall keine angemessene Vergütung für die Erbringung der Leistungsphasen 1 und 2 darstellen. Doch wie kann eine Konzeptidee oder Ideenskizze erstellt werden, ohne wesentliche Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2, möglicherweise sogar der Leistungsphase 3 zu erbringen? Gar nicht: Es ist also – auch mit Blick auf § 7 Abs. 2 RPW – davon auszugehen, dass es sich bei den geforderten Ideenskizzen etc. regelmäßig um (Teil-)Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 handelt (ebenso VK Südbayern, Beschluss vom 21. März 2022, Az.: 3194.Z3-3_01-21-51).

Zu den Lösungsvorschlägen nach den §§ 76 und 77 VgV hat die Vergabekammer München mit Beschluss vom 29. Juni 2017 (Az.: Z 3-3-3 194-1-13-04/17) festgestellt, dass eine Vergütung für Lösungsvorschläge, die Teilleistungen einer Leistungsphase der HOAI enthalten, nur angemessen ist, wenn sie nach den Regelungen der HOAI ermittelt wurde. Die Vergabekammer Westfalen hat mit Beschluss vom 7. März 2019 (Az.: VK 1-04/19) ebenfalls einen Fall entschieden, in dem der Auftraggeber „Ideenskizzen“ gefordert und deren Inhalt auch weiter konkretisiert hatte. Ohne dieses ausdrücklich so zu benennen, handelte es sich faktisch um eine Vorplanung nach HOAI. Die Vergabekammer Westfalen hat entschieden, dass nicht die Bezeichnung, sondern der zu erbringende Leistungsinhalt maßgeblich sei. Werden also tatsächlich Leistungen aus der HOAI Objektplanung, Leistungsphase 2, gefordert, sind diese nicht mit einer Aufwandsentschädigung abzugelten, sondern nach HOAI zu vergüten.

Anders beurteilte jedoch die Vergabekammer Sachsen die Rechtslage (Beschluss vom 5. Februar 2019, Az.: 1/SVK/038-18). Sie ging davon aus, dass die HOAI für die Bewertung der Angemessenheit nicht heranzuziehen sei, da die HOAI einen Vertrag voraussetze, den es im Vergabeverfahren noch nicht gibt.

Unterschreitungen rügen und verfolgen

Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19. April 2016 (Az.: X ZR 77/04) kann eine fehlerhaft festgesetzte Vergütung nur über eine Rüge nebst sich gegebenenfalls anschließendem Nachprüfungsverfahren, also im Vergabeverfahren mit den Rechtsmitteln des Vergaberechts, geltend gemacht werden. Hiernach ist es hingegen nicht möglich, an dem Vergabeverfahren teilzunehmen und in dem Fall, dass der Auftrag nicht erhalten wurde, nachträglich eine angemessene Vergütung einzufordern.

Architektenleistungsgesetz und HOAI

Ändert sich etwas dadurch, dass seit der vorstehend zitierten Rechtsprechung die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze der HOAI entfallen ist? Wohl nicht. Maßgeblich für die vergaberechtlich zu berücksichtigende angemessene Vergütung werden weiterhin die Honorare der HOAI sein. So paradox es klingt, so liefert gerade eine Rechtsänderung im Zusammenhang mit dem Wegfall der Verbindlichkeit der HOAI ein neues und gewichtiges Argument für den Brückenschlag zwischen der Angemessenheit nach § 77 VgV und den Honorarregelungen der HOAI.

Mit der Novellierung der HOAI wurde auch deren Rechtsgrundlage, das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen, überarbeitet. In dessen neuem § 1 Abs. 1 S. 2 ist ausdrücklich geregelt, dass die Honorartafeln der HOAI der „Ermittlung angemessener Honorare“ dienen. Deutlicher kann ein Zusammenhang wohl kaum ausfallen. Aus nicht ganz nachvollziehbaren Gründen vertritt die Vergabekammer Südbayern allerdings die Auffassung, eine angemessene Vergütung könne auch nach Zeitaufwand unter Ansatz angemessener Stundensätze ermittelt werden (Beschluss vom 21. März 2022, Az.: 3194.Z3-3_01-21-51).

Die beste Lösung: Planungswettbewerb

Die Lösung ist verhältnismäßig einfach, das Vergaberecht zeigt sie auf: Variante 1, Der Planungswettbewerb. Bei Durchführung eines Planungswettbewerbs erhält der Auslober in der Regel eine Vielzahl von Lösungsansätzen, muss jedoch als Preisgeld lediglich ein Vorentwurfshonorar investieren. Zugleich wird die „Klippe“ des § 77 Abs. 2 VgV „umschifft“. Und nicht zuletzt wird der Auslober bei der Durchführung eines Wettbewerbs durch eine Fachjury und die zuständige Architektenkammer unterstützt.

Markus Prause ist Rechtsanwalt und Justiziar der Architektenkammer Niedersachsen