Nicht wirklich frei

Text: Stefanie Andrelang

Dass der Einsatz freier Mitarbeiter Risiken birgt, ist weithin bekannt. Dennoch ist vielen freien Mitarbeitern und ihren Auftraggebern nicht die Tragweite bewusst, die die falsche Klassifizierung einer tatsächlich abhängigen Tätigkeit als vermeintlich selbständige hat. Die Deutsche Rentenversicherung legt besonderes Augenmerk auf die Prüfung möglicher Scheinselbständigkeit und zieht dabei immer strengere Beurteilungsmaßstäbe heran.

Die erste Gruppe, die dies betrifft, sind die arbeitnehmerähnlichen Selbständigen. Ganz typisch gehören hierzu die freien Mitarbeiter in Architekturbüros, die wirtschaftlich von einem Auftraggeber abhängig sind, die nicht mehr als ein Sechstel ihrer Einnahmen von anderen Auftraggebern beziehen und die selbst keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen. Ein solcher arbeitnehmerähnlicher Selbständiger ist grundsätzlich zur Zahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung verpflichtet – selbst wenn bereits eine Pflichtmitgliedschaft in einem Versorgungswerk besteht. Der arbeitnehmerähnliche Selbständige kann und sollte ebenso wie ein Arbeitnehmer die Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenkasse beantragen. Unterstützung hierzu bieten die Versorgungswerke; hier ein Formular. Liegt die Befreiung nicht vor, zahlt der arbeitnehmerähnliche Selbständige neben der gesetzlichen Rentenversicherung für Selbständige mindestens den Mindestbeitrag oder auf Antrag den halben Mindestbeitrag zum Versorgungswerk.

Arbeitnehmer-ähnlich: Der Mitarbeiter zahlt alles

Das Risiko einer etwaigen Doppelversicherung trifft allein den freien Mitarbeiter. Zu diesem Risiko gehört die Nachzahlung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung, welche der arbeitnehmerähnliche Selbständige in Höhe des jeweiligen Beitragssatzes (2016: 18,7 Prozent) allein zu tragen hat, zuzüglich möglicher Säumniszuschläge in Höhe von einem Prozent monatlich seit Fälligkeit des jeweiligen Beitrags. Der arbeitnehmerähnliche Selbständige kann sich gegenüber der gesetzlichen ­Rentenversicherung nicht darauf berufen, bereits Beiträge zum Versorgungswerk geleistet zu haben. Im Gegenzug kann er ­allenfalls rückwirkend die an das Versorgungswerk geleisteten Beiträge auf den Mindestbeitrag reduzieren.

Typischerweise werden solche Sachverhalte im Rahmen einer Kontenklärung durch die Deutsche Rentenversicherung aufgedeckt. Diese geschieht unter anderem, wenn nach vielen beitragsfreien Jahren in der gesetzlichen Rentenversicherung eine neue Befreiung beantragt wird oder im Rahmen einer Betriebsprüfung zwar die Selbständigkeit festgestellt wird, aber dann eben der Frage der Versicherungspflicht wegen einer arbeitnehmerähnlichen Selbständigkeit nachgegangen wird. Auch im Falle einer Scheidung wird eine solche Kontenklärung regelmäßig erfolgen, immer wieder aber auch einfach ohne Anlass.

Scheinselbständigkeit: roblem für Arbeitgeber

Bei einer freien Mitarbeit kann es sich nicht nur um arbeitnehmerähnliche Selbständigkeit handeln, sondern auch möglicherweise um eine abhängige Beschäftigung, also um Scheinselbständigkeit. Sie liegt regelmäßig dann vor, wenn der Auftraggeber den freien Mitarbeiter wie einen abhängig Beschäftigten behandelt, also Weisungen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Ausführung der Tätigkeit erteilt, eine Eingliederung des freien Mitarbeiters in die betriebliche Organisation erfolgt und der freie Mitarbeiter kein unternehmerisches Risiko trägt. Die Deutsche Rentenversicherung sieht es als gewichtige Indizien für Scheinselbständigkeit, wenn ein Auftraggeber Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter mit vergleichbaren Tätigkeiten beschäftigt, der freie Mitarbeiter die Betriebsmittel des Auftraggebers nutzt und im Büro des Auftraggebers mit anderen Mitarbeitern im Rahmen von Projekten zusammenarbeitet. Dass ein freier Mitarbeiter möglicherweise auch für andere Auftraggeber tätig ist, ist dabei nur ein untergeordnetes Merkmal für eine selbständige Tätigkeit. Denn es kommt vor allem auf die tatsächliche Ausgestaltung des einzelnen Auftragsverhältnisses zwischen dem freien Mitarbeiter und dem Auftraggeber an.

In den Fällen von Scheinselbständigkeit trifft das Risiko der vollen Nachzahlungspflicht von Sozialversicherungsbeiträgen regelmäßig allein den Arbeitgeber. Ein Rückgriff auf den freien Mitarbeiter ist nur im Rahmen laufender Gehaltsabrechnungen und nur hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile für die letzten drei Monate möglich, wobei die Pfändungsfreigrenzen einzuhalten sind. Der Arbeitgeber kann sich auch nicht darauf berufen, dass der freie Mitarbeiter Beiträge an das Versorgungswerk abgeführt hat. Denn eine ordnungsgemäße Befreiung, die sich auf die Tätigkeit als angestellter Architekt bezieht, wird nicht vorliegen, da beide Seiten von einer freien Mitarbeit ausgegangen sind.

Insbesondere wenn der freie Mitarbeiter selbst Nachzahlungspflichten fürchtet, wird er wohl im Rahmen der Befragung durch die Deutsche Rentenversicherung gerade die Aspekte der Tätigkeit betonen, die auf eine abhängige Beschäftigung hinweisen, um einer möglichen eigenen Nachzahlungspflicht zu entgehen.

Erhebliche Nachzahlungen drohen

Wird bei einem vermeintlich freien Mitarbeiter zum Beispiel im Rahmen einer Betriebsprüfung beim Auftraggeber eine abhängige Beschäftigung festgestellt, sind die vollen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung für die Vergangenheit nachzuzahlen und bei Fortbestand der Beschäftigung auch in Zukunft zu entrichten. Somit kann es zu einer Nachzahlungspflicht in Höhe von überschlägig rund 40 Prozent der gezahlten Vergütung zuzüglich hoher Säumniszuschläge von einem Prozent je Kalendermonat seit erstmaliger Fälligkeit der Beiträge kommen. Allerdings gilt eine Verjährungsfrist von vier Jahren; Beiträge für Beschäftigung aus älterer Zeit werden nicht nachgefordert. Auch hiervon gibt es aber eine Ausnahme: Wird einem Auftraggeber vorsätzliches Handeln nachgewiesen, können Beiträge über die regelmäßige Verjährungsfrist von vier Jahren hinaus für bis zu 30 Jahre nachgefordert werden.

Hinzu kommen mögliche zusätzliche Beiträge zum Versorgungswerk, soweit die Beiträge für selbständige Architekten niedriger sind als diejenigen für abhängig beschäftigte Architekten. Insbesondere wenn die vereinbarte Vergütung geringer ist als diejenige vergleichbarer Mitarbeiter und darauf schließen lässt, dass nur ein Nettobetrag vereinbart wurde, mag die Deutsche Rentenversicherung auch eine Netto-Brutto-Hochrechnung vornehmen und die Beiträge auf die so errechnete Bruttovergütung berechnen.

Außerdem kann das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren, in besonders schweren Fällen von bis zu zehn Jahren geahndet werden. Bedingter Vorsatz wird von der Deutschen Rentenversicherung häufig schon dann vorgeworfen, wenn der vermeintliche Auftraggeber Zweifel daran hatte, ob es sich um eine selbständige Tätigkeit handelt, und er es unterlassen hat, den Status des freien Mitarbeiters bei der Clearing-Stelle der Deutschen Rentenversicherung zu klären, um einer etwaigen Beitragspflicht nachzukommen. Es ist im Zweifelsfall geboten, den Status von freien Mitarbeitern auf etwaige Scheinselbständigkeit einschließlich etwaiger Nachzahlungsrisiken sowie strafrechtlicher Konsequenzen zu klären.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht besteht das Risiko, dass bei Feststellung einer abhängigen Beschäftigung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis seit Beginn der freien Mitarbeit besteht. Der vermeintlich freie Mitarbeiter könnte sich auf Ansprüche auf Urlaub, Entgeltfortzahlung, Mutterschutz, Elternzeit und mehr berufen. Nicht zuletzt würde auch der allgemeine wie besondere Kündigungsschutz greifen und es wäre möglich, dass ein freier Mitarbeiter beim Arbeitsgericht Klage erhebt und so das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses feststellen lässt.

Auch aus steuerlicher Sicht bestehen Risiken. Lohnsteuerlich wird das Risiko geringer sein, denn hier wird der freie Mitarbeiter seinen Pflichten oft selbst nachgekommen sein. Aufwendiger ist dagegen die Rückabwicklung der Umsatzsteuer. Das Finanzamt kommt in der Regel auf das Unternehmen zu. Das Unternehmen kann sich zwar grundsätzlich an dem jeweiligen Mitarbeiter schadlos halten. Letztlich können sich aber für den Auftraggeber Liquiditätsrisiken ergeben. Selbstverständlich sind auch hier steuerstrafrechtliche Risiken zu bedenken, soweit der Tatbestand der Steuerverkürzung oder -hinterziehung verwirklicht ist. Nicht zuletzt sind im Rahmen der verschiedenen Berufsordnungen Regelungen enthalten, nach denen der Architekt als Arbeitgeber seine sozialen Pflichten gegenüber den Mitarbeitern zu erfüllen hat. Es ist den Architektenkammern vorbehalten, gegebenenfalls auch berufsrechtliche Konsequenzen zu ziehen, wenn vorstehende Sachverhalte aufgedeckt werden.

Stefanie Andrelang ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht in der Kanzlei Keller Menz in München.