Plötzlich öffentlich

Von Klaus Greb

Das Vergaberecht regelt zunächst die Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber. Aber auch private Unternehmen müssen unter Umständen das Vergaberecht beachten. Das gilt insbesondere, wenn sie Empfänger einer öffentlichen Zuwendung sind und im „Kleingedruckten“ des Zuwendungsvertrags/-bescheids die Beachtung des Vergaberechts bei allen mit der Zuwendung zusammenhängenden Ausgaben vorgegeben wird. Nicht ohne Weiteres werden private Unternehmen aber durch eine solche Zuwendung selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne des EU-Vergaberechts. Dies gilt nur in besonderen Fällen. Hierzu hat die Vergabekammer des Bundes jüngst einen exemplarischen Fall entschieden, der nachfolgend näher beleuchtet wird (Beschluss vom 16. November 2018, Az.: VK 1-99/18).

Ausgangspunkt ist die Regelung in § 99 Nr. 4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Demnach müssen für eine Auftraggebereigenschaft im Sinne des EU-Vergaberechts die folgenden Voraussetzungen sämtlich gegeben sein:

–       Natürliche Person oder juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts als Auftraggeber,

–       Durchführung von bestimmten Bauarbeiten (Tiefbaumaßnahmen oder Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden) oder Dienstleistungen beziehungsweise Durchführung von Wettbewerben, die mit einem solchen Bauauftrag in Verbindung stehen,

–       Erhalt von Mitteln, durch die diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden, von Stellen, die öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 1, 2 oder 3 GWB sind.

Zweck der Vorschrift ist die Erfassung der sogenannten Drittvergaben. Bei denen vergibt ein unter § 99 Nr. 1 (zum Beispiel eine Stadt), Nr. 2 (zum Beispiel eine Wohnungsbaugesellschaft) oder Nr. 3 (zum Beispiel ein Zweckverband) GWB fallender öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag nicht selbst, sondern die Mittel, die für den Auftrag aufzuwenden wären, werden einem Dritten als Subvention gewährt und der Dritte vergibt aus diesen Mitteln seinerseits Aufträge zur Realisierung. Der Dritte wird in diesen Fällen gleichsam als „verlängerter Arm“ des öffentlichen Auftraggebers tätig, weshalb die Vergabe von Aufträgen durch ihn dem Kartell- beziehungsweise EU-Vergaberecht unterworfen wird.

Streitfall Veranstaltungstechnik

In dem Fall vor der Vergabekammer des Bundes ging es um ein offenes Verfahren zur Beschaffung von Veranstaltungstechnik. Die Ausschreibung erfolgte im Zusammenhang mit dem Neubau eines Bildungszentrums. Das Gesamtbauvorhaben war in drei Teilobjekte gegliedert: Das erste beinhaltete unter anderem das Bildungszentrum, das zweite unter anderem einen Konferenz- sowie Bürobereich. Teilobjekt 3 sollte erst zu einem späteren Zeitpunkt umgesetzt werden. Das Teilobjekt 1 wurde von Bund und Land mit öffentlichen Mitteln gefördert, Teilobjekt 2 hingegen nicht. Dort befanden sich unter anderem der Konferenzraum, die Medientechnikzentrale und das Foyer, deren ausgeschriebene Ausstattung schließlich zum Streitgegenstand wurde.

Ein zurückgewiesener Bieter wehrte sich gegen die Vergabeentscheidung in dem Technik-Los per Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer des Bundes musste jedoch, bevor sie in der Sache entscheiden konnte, ihre Zuständigkeit klären, das heißt, unter anderem von Amts wegen prüfen, ob der betroffene Auftraggeber überhaupt ein öffentlicher nach § 99 GWB ist. Dabei lag es nahe, auch den eingangs skizzierten § 99 Nr. 4 GWB zu prüfen.

Die Vergabekammer kam zu dem Schluss, dass es an der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber fehle, weil die von der Ausschreibung umfassten Maßnahmen nicht zu mehr als 50 Prozent im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB subventioniert werden. Dabei kommt es nach Ansicht der Vergabekammer nicht auf eine umfassende Betrachtung des Gesamtvorhabens (hier: Neubau eines Bildungs- und Konferenzzentrums) beziehungsweise aller Einzellose an, sondern nur auf die vom jeweiligen Einzellos umfassten Positionen. In der Literatur wird dies teilweise anders gesehen und auf das Gesamtprojekt abgestellt (vgl. Bungenberg/Schelhaas, in: BeckOK Vergaberecht, 9. Ed.: Stand: 31. Oktober 2018, GWB § 99, Rn. 103).

Einzellosbetrachtung entscheidend

Für die Vergabekammer des Bundes folgt diese Einzellosbetrachtung aus dem Gesetzeszweck. Zweck des § 99 Nr. 4 GWB sei es, die Verwendung öffentlicher Gelder nicht nur dann an die Vorgaben des Vergaberechts zu binden, wenn die Gebietskörperschaften und sonstigen öffentlichen Stellen im Sinne des § 99 Nr. 1–3 GWB unmittelbar selbst Auftraggeber sind, sondern auch dann, wenn sie die ihnen zur Verfügung stehenden Geldmittel über Subventionen an Dritte weiterleiten und so nur noch indirekt an der Ausschreibung beteiligt sind. Auf diese Weise werde einer Aushöhlung der Vergabevorschriften vorgebeugt. Gleichzeitig solle eine übermäßige „Belastung“ der Dritten durch Bindung an das Vergaberecht verhindert werden, indem diese Bindung nur dann eintritt, wenn das betreffende Vorhaben zu mehr als 50 Prozent gefördert wird, die verwendeten Eigenmittel also entsprechend niedriger sind. Daraus folge zugleich, dass Vorhaben, die eine natürliche oder juristische Person im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB zu 50 Prozent oder mehr selbst finanziert, schon mangels Qualifizierung dieser Person als öffentlicher Auftraggeber nicht dem Vergaberecht unterliegen.

Aus dieser gesetzlichen Konstruktion ergebe sich, dass nicht jegliche Gewährung von Subventionen durch Stellen, die unter § 99 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, bereits die Geltung des Vergaberechts auslöst, sondern nur ein Überwiegen der Subvention über den Eigenanteil der ausschreibenden Stelle. Dieser restriktive Ansatz würde übergangen, wenn auch bei Vorhaben auf eine Gesamtbetrachtung abgestellt würde, die durch den Loszuschnitt tatsächlich geteilt wurden. Dies könnte dazu führen, dass auch Einzelaufträge, die zu 100 Prozent aus Eigenmitteln der ausschreibenden Stelle bezahlt werden, dem Vergaberecht unterstellt werden, „nur“ weil diese Stelle für andere Vorhaben, die sie im zeitlichen und räumlichen Zusammenhang ausführen lässt, öffentliche Fördermittel erhält. Sofern sich also, wie im vorliegenden Fall, aus den Förderbescheiden ergibt, dass bestimmte Teile eines Gesamtvorhabens von der Förderung ausgeschlossen sind, diese also vollständig aus Eigenmitteln des Auftraggebers bezahlt werden, entfällt mangels (jedenfalls indirekter) Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne der Nummern 1 bis 3 des § 99 GWB an diesen Teilaufträgen auch der Grund, die Ausschreibung eines privaten Auftraggebers dem Reglement des Vergaberechts zu unterwerfen. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag somit mangels öffentlichen Auftraggebers.

Untrennbarer Funktionszusammenhang?

Diese Entscheidung ist mit Blick auf ihre formale und einfach nachvollziehbare Begründung auf den ersten Blick begrüßenswert. Jedenfalls für solche Projekte, in denen sich aus dem Förderantrag beziehungsweise dem Fördermittelbescheid eine Abgrenzung auf einen Teil des Projekts ergibt, lassen sich nicht geförderte Leistungen zunächst trennen (ähnlich OLG München, Beschluss vom 10. November 2010, Az.: Verg 19/10, „Studentenwohnheim“). Etwas anderes würde allerdings laut einschlägiger Rechtsprechung gelten, wenn eine nicht förderfähige Maßnahme ein wesentlicher Bestandteil der förderfähigen Gesamtmaßnahme ist und ein untrennbarer Funktionszusammenhang festgestellt werden kann (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 29. November 2016, Az.: 13 Verg 8/16, „Hubschrauberlandeplatz“). Dann wäre das Gesamtprojekt zu beurteilen. Diesen Aspekt hat die Vergabekammer des Bundes offenbar nicht geprüft, was aber womöglich angezeigt gewesen wäre. Denn es erscheint nicht abwegig, die Medientechnikzentrale samt Konferenzraum und Foyer als für die Aufgabe eines Bildungszentrums essenziell anzusehen.

Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass für die Frage, auf welche Maßnahmen sich die 50-Prozent-Grenze nach § 99 Nr. 4 GWB bezieht, zunächst auf den konkreten Förderantrag beziehungsweise Fördermittelbescheid abzustellen ist. Werden dort nur bestimmte Einzellose gefördert, sind folgerichtig nur diese zu berücksichtigen. Werden dort nur bestimmte Einzellose gefördert, sind regelmäßig nur diese zu berücksichtigen.

Die Vergabekammer hat übrigens mit diesem Beschluss für die betroffene Handwerkskammer ebenso deren generelle Auftraggebereigenschaft gemäß § 99 Nr. 2 GWB verneint, was angesichts der weiteren in den letzten Jahren ergangenen Rechtsprechung, insbesondere des EuGH (Urteil vom 12. September 2013, Az.: Rs. C-526/11, zu einer deutschen Ärztekammer), grundsätzlich auch für die anderen berufsständischen Kammern, wie etwa Architektenkammern, gelten dürfte.

Dr. Klaus Greb ist Justiziar der Architektenkammer Berlin und Fachanwalt für Vergaberecht

 

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