Akquisition: Honorar-Grauzone

Text: Alfred Morlock

Voraussetzung für den Vergütungsanspruch des Architekten ist, dass er den Abschluss eines Architektenvertrages nachweist. Darauf, dass Architektenleistungen üblicherweise nur gegen Entgelt ­erbracht werden, kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob auf das Zustandekommen eines Architektenvertrages gerichtete übereinstimmende Willenserklärungen mit entsprechendem Bindungswillen festzustellen sind.

Der Architektenvertrag selbst bedarf keiner besonderen Form. Er kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssiges (sogenanntes konkludentes) Verhalten abgeschlossen werden. In der Praxis problematisch sind Fallgestaltungen, bei denen es nicht zu einem schriftlichen Vertrag gekommen ist, die Vertragsbeziehungen der Parteien in einem früheren Stadium abgebrochen wurden, der Architekt Leistungen erbracht hat und danach dem Einwand des Auftraggebers ausgesetzt ist, die Tätigkeit des Architekten sei im honorarfreien Akquisitionsbereich erfolgt.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat schon 1997 entschieden, dass aus dem Tätigwerden eines Architekten allein noch nicht der Vertragsabschluss hergeleitet werden kann (Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 124/96). Danach müsse zuerst geklärt werden, ob überhaupt ein Auftrag erteilt ist und ob der Architekt ohne vertragliche Bindung akquisitorisch tätig wurde. Erst wenn feststeht, dass der Auftrag erteilt ist, ist zu klären, ob und in welcher Höhe eine Vergütung dafür geschuldet wird. Die HOAI regelt diese Frage nicht. Sie stellt öffentliches Preisrecht dar und enthält keine vertragsrechtlichen Regelungen. Gelingt dem Architekten der Nachweis nicht, ist ein Vergütungsanspruch ausgeschlossen. Die Vermutung eines Anspruchs auf die übliche Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB) erstreckt sich nicht auf die Auftragserteilung, sondern nur auf die Entgeltlichkeit eines erteilten Auftrages. Die Umstände, nach denen Architektenleistungen nur gegen eine Vergütung zu erwarten sind, muss der Architekt darlegen und beweisen, so in ständiger Rechtsprechung des BGH, vgl. BGH, IBR 2004, 480.

Zu unterscheiden ist zwischen der vertragslosen – und damit honorarfreien – Tätigkeit des Architekten und seiner vertraglichen – und demnach vergütungspflichtigen – Tätigkeit. Dabei kommt es darauf an, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, welchen Umfang dieser hat und wo die Nahtstelle von der unentgeltlichen zur vergütungspflichtigen Tätigkeit liegt. Die Grenze, an der eine Akquisitionstätigkeit endet und die honorarauslösende Tätigkeit beginnt, ist fließend. Die Gerichte stellen dabei jeweils auf die Umstände des Einzelfalles ab. Dabei ist oft entscheidend, ob der Architekt von sich aus tätig geworden ist oder ob aus den Gesamtumständen und dem Verhalten des Bauherrn auf einen vertraglichen Bindungswillen geschlossen werden kann. Die Grenzen sind häufig schwer zu bestimmen. Lässt der Architekt sich auf Arbeit in diesem Grenzbereich ein, läuft er Gefahr, „umsonst“ zu arbeiten. Denn je größer der zu erwartende Auftrag ist, desto eher wird bei den Architekten ein Akquisitionsinteresse vermutet und umso umfangreicher können dabei unentgeltliche Vorarbeiten sein, weil diese mit dem Ziel erbracht werden, den Vertragsabschluss zu fördern. So hat das Oberlandesgericht Köln noch eine honorarfreie gewerbliche Tätigkeit eines Ingenieurs angenommen, der in der Hoffnung auf einen Vertrag mit einem Honorar von 91.000 Euro zuvor 131 Stunden aufgewendet hat (Urteil vom 23.05.1997 – 19 U 177/96).

Die honorarfreie Akquisitionstätigkeit eines Architekten kann auch umfangreicher sein, wenn er gegen einen oder mehrere Mitbewerber anzukämpfen hat. Sie kann auch von der konjunkturellen Lage abhängen. In einer Bauflaute wird ein Architekt eher als in Zeiten einer Hochkonjunktur bereit sein, umfangreiche Architektenleistungen aus Werbegründen zu erbringen.

Der gelegentlich vertretenen Auffassung von Gerichten, dass das Erbringen von Architektenleistungen bis hin zur Leistungsphase 4 im Einzelfall noch als unentgeltliche Akquise einzustufen sei, sollte nicht gefolgt werden. Die Grenze zwischen Akquisition und Vertrag ist zwar nicht einheitlich zu bewerten; spätestens ab der Leistungsphase 3 ist nicht mehr davon auszugehen, dass der Architekt diese Leistungen unentgeltlich erbringen wird. Nach einem Urteil des OLG Dresden vom 16.02.2011 (Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen) ist sogar schon ab Phase 2 nicht mehr davon auszugehen, dass der Architekt die Leistungen unentgeltlich erbringt.

Verwertet der Bauherr die Architektenleistung, so gibt er schlüssig zu erkennen, dass sie seinem Willen entspricht und er sie vergüten wird. Als Verwertungshandlungen gelten zum Beispiel die Erteilung einer Vollmacht für die erforderlichen Verhandlungen zur Klärung der Genehmigungsfähigkeit der Planlösung oder die Unterschrift des Bauherrn unter Pläne, Bauvoranfragen oder Baugesuche, auch wenn er das Grundstück noch nicht erworben hat (vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 28.12.2010, 21 U 97/09, Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH zurückgewiesen).

Die Grenze zwischen Auftrag und Akquisition wird von jedem einzelnen Gericht unterschiedlich gesetzt und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Von einer vergütungspflichtigen Tätigkeit kann in den Fällen nicht ausgegangen werden, bei denen eine Zahlungspflicht nur unter bestimmten Voraussetzungen entstehen soll. So kann der Erwerb des Grundstücks als Bedingung (BGH, Urteil vom 19.02.1998 – VII ZR 236/96, BauR 1998, 579) ebenso vereinbart sein wie eine Förderungszusage.Bestehen Zweifel, ob der Vertrag unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen ist, trägt derjenige die Beweislast, der behauptet, es bestehe ein unbedingter, also gültiger Vertrag. Macht der Architekt Honoraransprüche geltend, muss er hierzu substanziiert vortragen, also bestimmte Tatsachen wie Ort, Zeit und sonstige Umstände einer solchen Vereinbarung darlegen. Der Architekt trägt dann die Beweislast dafür, dass ein unbedingter Vertragsabschluss vorgelegen hat – und damit eine vergütungspflichtige Beauftragung (OLG Düsseldorf, 22 U 251/91). Manchmal behauptet der Auftraggeber, der Vertrag wäre nur unter einer Bedingung zustande gekommen – etwa dem Erwerb eines Grundstücks. Dann muss der Architekt dies widerlegen. Allerdings sind an seine Beweisführung keine zu strengen Anforderungen zu stellen.

Der Architekt sollte sich auch vor Aufträgen hüten, die der Bauherr mit dem Hinweis verbindet, er gehe davon aus, dass die dafür anfallenden Kosten zunächst vom Architekten getragen werden und dieser erst mit Leistungen beauftragt werde, wenn das Bauvorhaben tatsächlich realisiert werde. Wird der Architekt dennoch vorher tätig und kommt es nicht zur Realisierung, steht ihm kein Honorar zu (KG, Urteil vom 16.04.1996; BGH, Beschluss vom 06.03.1997 – Revision nicht angenommen; so auch OLG Saarbrücken, IBR 2002, 614). Wird dem Architekten „unverbindlich“ ein Auftrag erteilt, so ist dies in aller Regel nicht gleichzusetzen mit „kostenlos“ (Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 12. Auflage, Einl. 58 m.w.N); vielmehr kommt damit zum Ausdruck, dass der Bauherr sich die Beauftragung mit weiteren Leistungen noch vorbehalten und sich hinsichtlich der Durchführung des Bauvorhabens noch nicht endgültig an den Architekten binden will (OLG Karlsruhe, BauR 1985, 236). „Unverbindlich“ kann aber dann „kostenlos“ bedeuten, wenn eine Kommune einen Architekten unverbindlich um die Erstellung einer Bebauungsplanung für ein Gebiet bittet und eine weitergehende Tätigkeit nicht in Betracht kommt (BGH, Schäfer/Finnern, Z 3.01 Bl. 380).

Ebenso hat das LG Stendal (Urteil vom 17.06.1999 – 22 S 269/98) die als unverbindlich bezeichnete Bitte eines Bauherrn an den Architekten, Vorstellungen für ein Bauvorhaben zu übermitteln, noch nicht als ein Angebot zum Abschluss eines (vergütungspflichtigen) Architektenvertrages angesehen. Der Bauherr nahm jedoch die Planungsleistungen nicht nur entgegen, sondern verlangte Änderungen und Ergänzungen entsprechend seinen Vorstellungen. Damit brachte er konkludent zum Ausdruck, dass er nunmehr Leistungen wünscht, die üblicherweise nur gegen Entgelt zu erlangen sind und die er folglich auch bezahlen muss.

Der Abschluss eines schriftlichen Vertrages sorgt für Klarheit über die Vergütungspflicht. Deswegen sei jedem Architekten empfohlen, getroffene Vereinbarungen schon frühzeitig zu verschriftlichen. Bei den Architektenkammern können auch Orientierungshilfen zum Erstellen von Vorplanungsverträgen abgefragt werden.

Alfred Morlock ist Rechtsanwalt in Stuttgart und Justiziar der Architektenkammer Baden-Württemberg

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Urteilsammlung zur Abgrenzung honorpflichtiger und honorarfreier Tätigkeit
Zusammenstellung und Kurzerläuterungen von Rechtsanwalt Alfred Morlock

– Wird der Architekt »von sich aus« tätig, so spricht eine Vermutung für bloße Akquisitionstätigkeit. Ein Architektenvertrag kommt nicht bereits dadurch zustande, dass ein Architekt von sich aus einem Bauherrn einen Entwurf unterbreitet und dieser Entwurf dann auf Wunsch des Architekten im Hinblick auf seine Realisierung mit dem Bauherrn besprochen wird, OLG Oldenburg, (OLG Oldenburg, Urteil vom 17.12.1986 – 3 U 201/86); BauR 1988, 620.

– Auch aus der Entgegennahme von Architektenleistungen, die per Fax übermittelt werden, kann nicht allein auf den Willen des Empfängers geschlossen werden, ein entsprechendes Angebot anzunehmen. Erforderlich sind vielmehr weitere Umstände, BGH, Urteil vom 24.06.1999, VII ZR 196/98. Hierin liegt ein Angebot auf Abschluss eines Architektenvertrages, das der Bauherr aber stillschweigend annimmt, wenn er die Architektenleistung entgegennimmt und verwertet. Vorliegend hätte der Bauherr, ein Autohändler, durch schlüssiges Handeln zu erkennen geben müssen, dass er den Leistungserfolg als geschuldet entgegennehme. Erst dann kann man von einer konkludenten Vereinbarung sprechen. In Betracht käme beispielsweise eine Diskussion über den übermittelten Entwurf, bei der Änderungswünsche geäußert werden. Sodann wäre zu prüfen, ob für die konkret geschuldete Leistung üblicherweise ein Entgelt gefordert wird.

– Bereits aus der bloßen Tatsache, dass Planungsleistungen erbracht wurden, kann der Architekt keine Honoraransprüche herleiten, OLG Düsseldorf, (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.04.2007 – I-5 U 113/06); IBR 2008, 31
Hier hatte ein Architekt Planungsleistungen bis hin zur Baueingabeplanung für eine Wohnanlage mit Eigentumswohnungen, Stellplätzen und einer Tiefgarage erbracht. Er behauptete, er sei mündlich von einer Grundstücksgesellschaft hiermit beauftragt worden zu sein. Die Grundstücksgesellschaft reichte die Eingabeplanung nicht beim Bauamt ein. Der Architekt verlangte nun Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 – 4, allerdings ohne Erfolg

– Das OLG Braunschweig, Urteil vom 28.07.1994 – 2 U 26/94;IBR 1994, 467 hat noch keinen Vertragsabschluss gesehen, wenn ein Architekt aufgrund einer mündlichen Absprache Planungsleistungen erbringt, mehrere Alternativen zu Grundriss und Ansichten vorlegt und eine Kostenschätzung erstellt, wenn der Bauherr sich dann für die Durchführung der Bauleistungen durch einen anderen Architekten entscheidet.

– Dagegen bewegt sich nach Auffassung des Saarländischen OLG, (OLG Saarbrücken, Urteil vom10.02.1999 – 1 U 379/98 – 69; BauR 2000, 753)die Tätigkeit des Architekten nicht mehr im rein akquisitorischen Bereich, wenn sich der Bauherr die Planungsleistungen im Rahmen einer Bauvoranfrage nutzbar macht.

– Nach OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.02.1998 – 25 U 74/97 kommt es maßgeblich darauf an, welchen Veranlassungsbeitrag der mögliche Auftraggeber hierzu geleistet hat und von wem die Initiative hierzu ausging. Als entscheidend sieht es das Gericht an, dass der Bauherr den Architekten auf das Bauvorhaben angesprochen hat und nicht umgekehrt. Auch legen die Umstände von einzelnen Besprechungen, in deren Anschluss vom Architekten Planungsleistungen vorgenommen wurden, die Annahme nahe, dass der Bauherr den Architekten mit dem Bauobjekt vertraut gemacht hat und nicht etwa der Architekt aktiv war, um Informationen für umfangreiche Arbeiten zur Akquisition des Architektenauftrages zu gewinnen.

– Nach Auffassung des OLG Düsseldorf kann auch Entwurfsplanung noch Akquisition sein, wenn der Architekt die Auftragserteilung nicht beweisen kann, OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.01.2003 – I-5 U 41/02; IBR 2003, 309.

– Dagegen verläuft nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe wie bei der Frage, ob überhaupt ein verbindlicher Architektenvertrag geschlossen worden ist, auch bei der Annahme vergütungspflichtiger Leistungen des Architekten die Grenze zum noch unentgeltlichen „Freundschaftsdienst“ in der Erbringung der Vorplanung gemäß Leistungsphase 2, OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.02.2010 – 8 U 143/09; BauR 2010, 1279.

– Fertigt der Architekt auf Wunsch des Bauherrn sukzessive drei umfangreiche Entwurfspläne, in die mehrfache Änderungswünsche des Bauherrn einfließen, und begleitet er den Bauherrn zu einer Besprechung mit der Bauverwaltung, um die behördliche Ansicht zur baurechtlichen Machbarkeit zu erfahren, folgt daraus der rechtsgeschäftliche Wille des Bauherrn, die vom Architekten erbrachten Leistungen als vertraglich geschuldete Leistungen – und nicht als Akquisitionsleistung – entgegenzunehmen, OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.01.2008 – I-23 U 88/07; IBR 2008, 334.

– Das OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.06.2011 – I-21 U 129/10 sprach dem Architekten, der für eine Baufirma diverse Entwürfe erarbeitet hat, die dieser schließlich bei der Baubehörde eingereicht hat, ein Honorar für die Leistungsphase 1 bis 4 zu. Bei diesen Leistungen handelt es sich nicht mehr um unentgeltliche Akquisitionsleistungen. Mit der Einreichung bei der Baubehörde wurden die bestimmungsgemäß verwertet. Unerheblich ist, ob das Bauvorhaben, das genehmigt wurde, später nicht vom Auftraggeber realisiert worden ist.

– Das Berliner Kammergericht, Urteil vom 28.12.2010 – 21 U 97/09; bestätigt durch Beschluss BGH, 29.04.2013 – VII ZR 32/11 sieht bereits in der Erteilung einer Vollmacht für die förmlichen Verhandlungen zur Klärung der Genehmigungsfähigkeit oder durch die Unterschrift des Auftraggebers unter Pläne, Bauvoranfragen oder Baugesuche, selbst wenn das Grundstück nicht erworben ist, bereits eine Verwertungshandlung. Damit habe der Auftraggeber konkludent seinen rechtsgeschäftlichen Willen zum Ausdruck gebracht, die erbrachten Leistungen zu honorieren.

– Die Schwelle für die Annahme eines vergütungspflichtigen Auftrags kann bei Verwandtschaft, Freundschaft oder bei einer Vereinsmitgliedschaft höher sein, OLG Celle, Urteil vom 20.02.2003 – 14 U 195/02; IBR 2003, 201.

– Nimmt der Bauherr die Leistungen des Architekten entgegen, so liegt hierin meist auch die Übernahme der Honorarzahlungspflicht, OLG Braunschweig, Urteil vom 28.07.1994 – 2 U 26/94;IBR 1994, 467.

– Dies hat das LG Hamburg, Urteil vom 24.11.1995 – 313 S 60/95; IBR 1996, 69, in erfreulicher Deutlichkeit bestätigt, indem es feststellt, dass dann, wenn der Bauherr Leistungen entgegennimmt, die der Architekt mit dessen Willen erbringt und verwertet, er sie auch zu vergüten hat, auch wenn weder ein ausdrücklicher Auftrag noch eine Honorarvereinbarung vorliegt.

– Zum gleichen Ergebnis kommt das OLG Frankfurt, Urteil vom 20.09.2005 – 22 U 210/02;IBR 2006, 453, wenn der Architekt ausdrücklich aufgefordert wird, Architektenleistungen zu erbringen und diese vom Bauherrn nachweislich entgegengenommen und verwertet werden.

– Auch das OLG München, 11.10.1995 – 27 U 12/95; , NJW-RR 1996, 341, hat ausgeführt, dass dann, wenn der Bauherr vom Architekten Entwürfe für die Grundlagenermittlung und Vorplanung verlangt, ein Honoraranspruch entsteht, auch wenn die Unentgeltlichkeit der Leistung nicht ausdrücklich vereinbart worden ist.

– Das OLG Stuttgart, 17.12.1996 – 10 U 130/96; BauR 1997, 681, geht davon aus, dass die Planungstätigkeit eines Architekten vergütungspflichtig ist, und zwar auch bei Tätigkeiten bis zur Leistungsphase 2, weil derjenige, der die Dienste eines Architekten in Anspruch nimmt, regelmäßig auch damit rechnen muss, dafür eine angemessene Vergütung bezahlen zu müssen.

– Umfangreiche Architektenleistungen werden regelmäßig nur gegen Entgelt erbracht, OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.10.2005 – 22 U 70/05;IBR 2006, 504.

– Das OLG Köln hat in der Aufforderung des Bauherrn, eine unverbindliche grobe Kostenschätzung zu erstellen, eine Beauftragung des Architekten gesehen, zumindest mit den Leistungsphasen 1 und 2 des § 34 HOAI, OLG Köln, Urteil vom 05.02.1993 – 19 U 117/92;IBR 1993, 161.

– Von einer entgeltlichen Tätigkeit ist i.d.R. bei Leistungsphase 3 auszugehen, so das OLG Rostock, Urteil vom 18.04.2001 – 2 U 10/95,von einer unentgeltlichen bei Übernahme lediglich der Leistungsphase 1. Bei der Leistungsphase 2, um die es nach Auffassung des OLG Rostock im konkreten Fall geht, komme es auf die Umstände des Einzelfalls an.

– Erteilt der Bauherr dem Architekten die Vollmacht, die Genehmigungsfähigkeit der Planlösung beim Bauordnungsamt abzuklären, dokumentiert er seinen Willen zum Abschluss des Architektenvertrages, OLG Naumburg, Urteil vom 22.02.2005 – 11 U 247/01; IBR 2006, 207.