Vom Los lösen

Text: Axel Plankemann

Bewerber für einen öffentlichen Auftrag oder einen Architektenwettbewerb müssen, soweit möglich, nach den vorgegebenen qualitativen Kriterien objektiv ausgewählt werden. Ein Losverfahren kommt erst in Betracht, wenn eine solche Auswahl nicht möglich ist, weil mehrere Bewerber in gleichem Maße die Anforderungen der Vergabekriterien erfüllen. So entschied jetzt die Niedersächsische Vergabekammer (Az.: VgK – 26/2014).

Im vorliegenden Fall hatte der Auslober für einen Schulneubau mit europaweiter Bekanntmachung einen nicht offenen Wettbewerb mit beschränkter Teilnehmerzahl gemäß RPW 2013 ausgelobt. Die Zulassung zum Wettbewerb sollte zweistufig erfolgen. Auf der ersten Stufe sollte auf Basis der eingereichten Teilnahmeanträge der potenzielle Teilnehmerkreis festgelegt werden. Nach festgelegten Wertungskriterien waren bis zu 100 Punkte erreichbar. Auf Stufe zwei sollte unter allen Teilnehmern mit mindestens 50 Punkten ausgelost werden.

Im Ergebnis erhielt nur eine einzige Bewerbung weniger als 50 Punkte. Die Bewerber auf Rang eins bis drei erzielten die höchstmögliche Anzahl von 100 Punkten. Im Losverfahren wurde jedoch einer von ihnen ausgeschieden. Er rügte das Vergabever­fahren als willkürlich und damit vergaberechtswidrig. Diese nachträgliche Rüge war rechtzeitig erhoben worden, obwohl das Losverfahren an sich schon in den Auslobungsbedingungen dargestellt worden war, stellte die Vergabekammer fest. Denn in diesem frühen Stadium waren noch nicht zwangsläufig Vergabeverstöße zu erkennen gewesen.

Vor allem aber bestätigte die Kammer die Vergabewidrigkeit des konkreten Losverfahrens. Das Vergaberecht werde vom Wettbewerbsgrundsatz beherrscht – und damit sei kein Losverfahren zu vereinbaren, das seiner Natur nach nicht die Auswahl der besten Bewerber zum Ziel habe, sondern zu einer zufälligen Bewerberauswahl führe. Zwar seien Losverfahren gemäß § 10 Abs. 3 VOF grundsätzlich zulässig. Der öffentliche Auftraggeber dürfe aber die Bewerberzahl nur dann per Los reduzieren, wenn er nicht mehr nachvollziehbar und objektiv nach qualitativen Kriterien unter gleichqualifizierten Bewerbern auswählen könne. Das wäre im vorliegenden Fall aber möglich gewesen. Denn die Spanne von 50 bis 100 Punkten sei in aller Regel ausreichend, um eine differenzierte Auswahl der sieben besten Bewerber herbeizuführen. Auch die in der Vergabeakte enthaltene Auswertung der eingegangenen Teilnehmeranträge zeige, dass eine Auswahl der gewünschten Anzahl von Bewerbern allein nach der Rangfolge der erreichten Punktzahl hätte getroffen werden können und dass ein Losentscheid gar nicht erforderlich gewesen sei. Das an­gekündigte Losverfahren hätte daher vergaberechtskonform allenfalls dann zur Anwendung kommen dürfen, wenn noch Plätze frei gewesen wären und mehrere Bewerber die gleiche niedrigste Punktzahl gehabt hätten.

Daran änderte auch die Argumentation des Auslobers nichts, er habe gerade kleineren Planungsbüros eine Chance zur Teilnahme geben wollen. Die nachgewiesene Qualifikation der Teilnehmer, die der Auslober selbst in seinen Kriterien abgefragt und differenziert bis auf einen halben Punkt bewertete, habe nämlich bei den Ergebnissen mit 50 bis 100 Punkten keine Rolle mehr gespielt. Damit widerspreche die Auswahl dem Wettbewerbsgebot, nach dem diejenigen Bewerber auszuwählen sind, welche in einer Prognoseentscheidung die bestmögliche Leistung erwarten lassen.

Die Niedersächsische Vergabekammer wendet sich mit ihrem Beschluss gegen die konkrete Anwendung des Losverfahrens und bemängelt, dass der Auslober seine von ihm selbst vorgegebenen Auswahlkriterien nicht konsequent ausgewertet und in der Folge die Wettbewerbsteilnehmer aus einem Kreis nicht gleichgewerteter Teilnehmer gelost habe. Die Gründe für diese Ausweitung von Losverfahren seien mit § 10 Abs. 3 VOF unvereinbar.

Es gibt aber daneben andere vergaberechtliche Vorkehrungen, um auch kleineren Planungsbüros einen grundsätzlichen ­Zugang zum Architektenwettbewerb zu ­ermöglichen – zum Beispiel die quotenweise Berücksichtigung bestimmter Berufsgruppen.

Axel Plankemann ist Rechtsanwalt in Hannover.