Von Hans Christian Schwenker
Verstöße gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) können für alle Beteiligten schwere Folgen haben. So ist etwa ein Werkvertrag – also auch ein Bau- und ein Architektenvertrag – unwirksam, wenn dieser Regelungen beinhaltet, die dazu dienen, dass die steuerpflichtige Vertragspartei (also etwa ein Auftragnehmer) ihre steuerlichen Pflichten nicht erfüllt (§ 1 Abs. 2 Nr. 21 SchwarzArbG). Das führt dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Auftragnehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Auftraggeber den Verstoß kennt und zum eigenen Vorteil ausnutzt. Dies kommt in der Praxis häufig in der Form vor, dass der Auftragnehmer keine Umsatzsteuer abführt und der Auftraggeber einen entsprechenden „Nachlass“ erhält. Eine Nichtigkeit des Vertrags wird in der Rechtsprechung auch angenommen, wenn nur ein Teil der Vergütung zum Ziel der Steuerhinterziehung bar und ohne Rechnung bezahlt werden soll. Weder stehen dem Auftragnehmer aus solchen Verträgen Entgeltansprüche zu noch dem Auftraggeber Mängelansprüche. Gleiches gilt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG, wenn ein Arbeit- oder Auftraggeber seine sich aufgrund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt.
Haftet der Architekt für Schwarzarbeit?
Mit der Konstellation, dass der Bauherr Schwarzarbeiter beschäftigte und der Architekt davon nichts wusste, hatte sich das Oberlandesgericht (OLG) Schleswig zu befassen (Urteil vom 22. März 2018, Az. 7 U 48/16). Dabei hat es sich auch dazu geäußert, welche Folgen die Beschäftigung von Schwarzarbeitern für Mängelansprüche gegen den bauüberwachenden Architekten hat.
Im konkreten Fall war der beklagte Architekt mit der Modernisierung eines Wohnhauses beauftragt worden. Für Hilfeleistungen bei Abbrucharbeiten vermittelte der Architekt seinen Sohn sowie Freunde seines Sohnes. Insgesamt wendeten die Bauherren für die Helfer 5.000 bis 6.000 Euro in bar auf. Nach Beendigung der Abbrucharbeiten stellte sich heraus, dass die von den Bauherren gewünschten Baumaßnahmen nicht zu den von dem Architekten geschätzten Kosten realisiert werden konnten. Die Bauherren kündigten schließlich den Architektenvertrag und verlangten vom Architekten Schadensersatz in Höhe von rund 110.000 Euro. Weil die Bauherren eine Schädigung durch die Abbrucharbeiten nicht nachweisen konnten, wurde die Klage jedoch abgewiesen.
Damit hätte sich das OLG begnügen können. Doch obwohl es in diesem Fall auf die Schwarzarbeit nicht ankam und diese keine rechtlichen Folgen hatte, weist das Gericht ausdrücklich auf Folgendes hin: Hätte der Architekt von der illegalen Beschäftigung der Bauhelfer nichts gewusst (was das OLG offenließ), könnte es gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn die Bauherren Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüche gegen den gutgläubigen baubegleitenden Architekten geltend machen. Dann würde der Architekt dem Bauherrn haften, ohne beim Bauunternehmer Rückgriff nehmen zu können, da wegen der Schwarzarbeit der Vertrag nichtig ist. Der Bauherr, der rechtswidrig Schwarzarbeiter beschäftigt hat, hätte haftungsrechtlich keinen Nachteil, wenn er in vollem Umfang auf den zudem haftpflichtversicherten Architekten zugreifen könnte. Dies wäre wohl mit dem generalpräventiven Zweck des Schwarzarbeitsverbots nicht vereinbar.
Schwarzarbeit und neues Bauvertragsrecht
Gesetzlich nicht geregelt und richterlich noch nicht entschieden ist, ob der Bauherr wegen eines Bauausführungsmangels den bauleitenden Architekten in Anspruch nehmen kann, wenn die Inanspruchnahme des bauausführenden Unternehmers nicht möglich ist, weil der Bauvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 nichtig ist. Es spricht viel dafür, dem Bauherrn dann auch den Schadensersatzanspruch zu versagen, weil der Bauherr durch sein gesetzeswidriges Verhalten die vorherige Inanspruchnahme des Bauunternehmers verhindert hat. Dies kann nicht zulasten des Architekten gehen, der ja mangels wirksamen Bauvertrags auch keinen Rückgriffanspruch gegen den Bauunternehmer hat. Der Hinweis des OLG Schleswig geht in diese Richtung. Hierfür spricht auch der neue § 650 t BGB, nach dem ein bauüberwachender Architekt nur dann auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann, wenn der Bauherr zuvor vergeblich versucht hat, den Bauunternehmer zur Mängelbeseitigung zu bewegen.
Informieren, abmahnen, kündigen
Erfährt der Architekt, dass sein Auftraggeber Schwarzarbeiter einsetzt, muss er sofort reagieren, um nicht Gefahr zu laufen, in einem etwaigen Strafverfahren gegen den Bauherrn der Beihilfe beschuldigt zu werden. Schwarzarbeit liegt auch dann vor, wenn der Auftraggeber zunächst einen ordnungsgemäßen Vertrag mit einem Bauunternehmer schließt und sich nach dessen Rechnungsstellung mit diesem darauf einigt, die Rechnungssumme oder einen Teil davon „schwarz“ zu zahlen. Die Nichtigkeit einer solchen Abrede führt ohne Weiteres zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags. Der Architekt muss in einer solchen Situation den Bauherrn in nachweisbarer Form über die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens aufklären und ihn auffordern, stattdessen wirksame Verträge zu schließen. Verschließt sich der Auftraggeber, muss der Architekt die Kündigung des Architektenvertrags in Erwägung ziehen.
Nach der Regelung in § 648 a BGB, die nach § 650 q Abs. 1 BGB auch auf den Architektenvertrag anwendbar ist, können beide Vertragsparteien den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, „wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann“. Es spricht daher viel dafür, dass die Beschäftigung von Schwarzarbeitern einen wichtigen Grund für die Kündigung des Architektenvertrags darstellt. Allerdings ist das richterlich bislang noch ungeklärt. Will der Architekt sichergehen, sollte er sich bemühen, mit seinem Bauherrn einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Verweigert der Bauherr dies, muss der Architekt den Bauherrn zunächst nach § 314 Abs. 2 BGB unter Fristsetzung nachweisbar abmahnen, bevor er kündigen kann. Die Abmahnung ist allerdings in der Regel entbehrlich, wenn die Schwarzgeldabrede bereits vollzogen wurde.Unternimmt der Architekt hingegen nichts, gefährdet er seinen Versicherungsschutz, wenn ihm nachgewiesen werden kann, von den Machenschaften des Bauherrn Kenntnis zu haben.
Hans Christian Schwenker ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht in Hannover.
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