Von Sinah Marx
Gerade in Architekturbüros sind häufig Personen tätig, die einvernehmlich als freie Mitarbeiter bezeichnet werden. Das vermag allerdings nicht darüber hinwegzutäuschen, dass der Begriff juristisch unscharf ist und dringend einer Klärung im Einzelfall bedarf. Freie Mitarbeiter werden in der Regel nicht bei den Sozialversicherungsträgern angemeldet, sondern müssen sich etwa um Kranken- und Rentenversicherung selbst kümmern. Bei einer Betriebsprüfung guckt die Deutsche Rentenversicherung (DRV) bei „freien Mitarbeitern“ ganz genau hin, ob es sich eventuell entgegen der Bezeichnung doch um ein „unfreies“ sozialversicherungspflichtiges Anstellungsverhältnis handelt. Ein aktuelles Urteil verdeutlicht noch ein weiteres Problem, nämlich die Vergütung. So hat das Oberlandesgericht (OLG) Oldenburg entschieden, dass einem freien Mitarbeiter, der Architektenleistungen erbringt, selbst dann ein Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI zustehen kann, wenn er mit dem Büroinhaber – wie üblich – ein Stundenhonorar vereinbart hat.
Besteht Sozialversicherungspflicht?
Hinter der Bezeichnung „freie Mitarbeit“ können sich je nach tatsächlicher praktischer Ausgestaltung zwei grundlegend verschiedene Dinge verbergen. Der freie Mitarbeiter kann sowohl den Status eines Subplaners haben – der Fokus liegt hier auf „frei“ – als auch bei stärkerer Betonung der Komponente „Mitarbeiter“ den eines Angestellten. Maßgeblich für die Abgrenzung im Einzelfall ist (gemäß § 7 Sozialgesetzbuch IV) zunächst der Grad der Selbstständigkeit, die dem freien Mitarbeiter bei seiner Leistungserbringung zukommt. Ist er weisungsgebunden? Ist er in die Organisationsstruktur des Büros eingebunden? Gelten für ihn dieselben Urlaubs-, Kündigungs- und Anwesenheitsregeln wie für angestellte Kollegen? Kann ihm jederzeit gekündigt werden, ohne selbst „einfach so“ kündigen zu können? Hat er andere Auftraggeber? Benutzt er eigene Arbeitsmittel? Verdient er genug, um sich selbst sozialversichern zu können (vgl. BSG, Urteil vom 31. März 2017, Az.: B 12 R 7/15 R)? All das können Fragen im Rahmen einer Statusfeststellung sein. Um Klarheit zu erhalten, können Büroinhaber und „freie Mitarbeiter“ ein Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der DRV einleiten. Drei Beurteilungen sind nach der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls möglich: angestellt, selbstständig, arbeitnehmerähnlich selbstständig.
Die Folgen einer Bewertung als „angestellt“ können insbesondere für den Büroinhaber massiv sein. Er muss der DRV den vollen Sozialversicherungsbeitrag für die letzten vier Jahre nebst Säumniszuschlag zahlen und kann den Arbeitnehmeranteil nur für die letzten drei Monate mit dem Gehalt des also doch abhängig Beschäftigten verrechnen. Zudem können sich komplizierte Rückabwicklungsfragen mit dem Versorgungswerk stellen, sollte der freie Mitarbeiter dort eingezahlt haben trotz eigentlich bestehender Pflicht zur Beitragszahlung an die DRV. Auch ein Strafverfahren wegen Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB) droht. Zudem kann der Mitarbeiter als echter Arbeitnehmer zu behandeln sein – mit allen Schutzrechten, wie zum Beispiel Kündigungsschutz und Urlaubsanspruch.
Wird er hingegen als sogenannter arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger beurteilt, trifft ihn allein das Risiko einer etwaigen Doppelversicherungspflicht in DRV und Versorgungswerk (siehe DAB 06.2016, Nicht wirklich frei). Das betrifft Personen, die wirtschaftlich von einem Auftraggeber abhängig sind, mindestens fünf Sechstel ihrer Einnahmen von diesem Auftraggeber erhalten und selbst keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen.
Besteht Haftpflichtversicherungspflicht?
Wenn ein freier Mitarbeiter tatsächlich frei ist, also eigenverantwortlich handelt, trifft ihn als Architekt die Pflicht, sich gegen Haftpflichtansprüche, die aus der Berufsausübung herrühren können, entsprechend dem Umfang und der Art der ausgeübten Tätigkeit angemessen zu versichern. In einigen Bundesländern gilt diese Pflicht berufsrechtlich schon für jeden, der mit der Beschäftigungsart „frei“ beziehungsweise „freischaffend“ eingetragen ist. Wer als freier Mitarbeiter tätig ist, kann eventuell auch in die Haftpflichtversicherung des Büroinhabers mit aufgenommen werden und sollte das klar absprechen.
Welche Vergütung kann verlangt werden?
Die eingangs bereits erwähnte Entscheidung des OLG Oldenburg (Urteil vom 21. November 2017, Az.: 2 U 73/17) überrascht wenig, hat doch das OLG Frankfurt vor gut 15 Jahren genauso entschieden (Urteil vom 14. März 2002, Az.: 15 U 180/99). Sie sorgt allerdings im Berufsstand der Architekten für Unruhe. Das Gericht hat nämlich entschieden, dass für Leistungen im Anwendungsbereich der HOAI diese zu beachten ist – auch bei freien Mitarbeitern. Laut § 7 HOAI richtet sich das Architekten-Honorar nach der schriftlichen Vereinbarung zwischen den Parteien, allerdings nur, wenn diese Vereinbarung im Rahmen der festgesetzten Mindest- und Höchstsätze liegt. Gibt es keine abweichende schriftliche Vereinbarung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, gilt der Mindestsatz (siehe DAB 12.2015, „Mehr Honorar versprochen – legal gebrochen“). In dem konkreten Fall hatte der freie Mitarbeiter für den Büroinhaber drei Jahre lang vereinbarungsgemäß Architektenleistungen für insgesamt sechs Bauvorhaben erbracht. Dafür hatte er Rechnungen auf Stundenhonorarbasis gestellt, die der Büroinhaber beglichen hatte. Später verlangte der freie Mitarbeiter dann für dieselben Leistungen erneut Geld. Er hatte anhand der anrechenbaren Kosten auf den HOAI-Mindestsätzen basierende Schlussrechnungen erstellt, die höhere Zahlbeträge ergaben. Die Zahlung der Beträge verlangte er abzüglich der als Abschläge bezeichneten, bereits geleisteten Zahlungen vom Büroinhaber. Dieser verweigerte die Zahlungen. Was zunächst unter Verweis auf die anderslautende Stundenhonorarvereinbarung plausibel erscheint, ist rechtlich durch das OLG allerdings nicht bestätigt worden. Vielmehr sprach es dem klagenden (nun ehemaligen) freien Mitarbeiter die geforderte Summe zu. Es sei nicht (vertrags-)treue-widrig, mehr zu fordern als vertraglich abgesprochen. Dem Büroinhaber half auch nicht die pauschale Behauptung, er selbst habe Honorarvereinbarungen unterhalb der Mindestsätze mit seinen Auftraggebern geschlossen. Das dürfte ohnehin kaum wirksam möglich sein, weil die Mindestsätze der HOAI bindend sind, und es stellte zudem eine Berufspflichtverletzung dar.
Nur in Ausnahmefällen ist laut § 7 Abs. 3 HOAI eine Unterschreitung der Mindestsätze durch schriftliche Vereinbarung wirksam möglich. Das gilt für Büroinhaber im Verhältnis zu Auftraggebern genauso wie im Verhältnis zu Auftragnehmern. Ein Ausnahmefall kann nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs etwa vorliegen, wenn enge Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art das rechtfertigen. Eine enge wirtschaftliche Beziehung könne allerdings nicht allein deswegen angenommen werden, weil ein Subplaner jahrelang immer wieder zu einem unter dem Mindestsatz liegenden Honorar tätig wird (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011, Az.: VII ZR 163/10, und DAB 02.2012, Mindestsatz auch für Subplaner).
Eindeutige Verträge helfen
Trotz alledem ist die freie Mitarbeit nicht generell abzulehnen. Es gibt in der Praxis einen Bedarf dafür und sie bringt durchaus Vorteile mit sich. So bietet sie für den Auftraggeber etwa ein hohes Maß an Flexibilität beim Arbeitskräfteeinsatz und hilft ihm, auf Auftragsspitzen zu reagieren. Und der freie Mitarbeiter kann flexibel entscheiden, ob er weitere Aufträge annimmt – gegebenenfalls auch neben einer anderen freien Tätigkeit oder einem Anstellungsverhältnis. Die freie Mitarbeit ist dann gekennzeichnet von einzelnen Aufträgen. Diese Einzelverträge können durch einen Rahmenvertrag verbunden sein. Wirksam sind diese Verträge auch, wenn sie mündlich geschlossen wurden. Zu Beweiszwecken empfiehlt sich allerdings eine Verschriftlichung der Absprachen. Der vertraglichen Ausgestaltung sollte besondere Sorgfalt zukommen. Die Architektenkammern stellen ihren Mitgliedern Orientierungshilfen für Rahmenverträge freier Mitarbeiter und für Anstellungsverträge zur Verfügung.
Sinah Marx ist Rechtsreferentin bei der Hamburgischen Architektenkammer.
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