Wenn der Bauherr nicht zahlt: Sicherungs­hypothek im Grundbuch

Dieser Beitrag ist unter dem Titel „Sicherungshypothek als Druckmittel?“ im Deutschen Architektenblatt 10.2023 erschienen.

Von Carla Borkenhagen

Architekten planen und erbringen Leistungen oft weit vor Beginn der eigentlichen Bauausführung. Das setzt sie in besonderem Maße dem Insolvenzrisiko des Bauherrn als Auftraggeber aus. Entsprechend groß ist das Bedürfnis nach Sicherheit. Das gesetzliche Bauvertragsrecht, das weitreichend über § 650 q Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) auch für Architektenverträge gilt, bietet hierfür zwei Möglichkeiten:

• die Sicherungshypothek nach § 650 e BGB und
• die Bauhandwerkersicherung nach § 650 f BGB (meist in Form einer Bankbürgschaft).

Die Bauhandwerkersicherung greift für die gesamte vereinbarte Vergütung. Die Sicherungshypothek erfasst nur die Vergütung für bereits erbrachte Leistungen. In der Praxis wird von dem Rechtsinstrument der Sicherungshypothek bisher selten Gebrauch gemacht – dabei liegen deren Vorteile auf der Hand.

Sicherheitshypothek im Eilverfahren

Der Anspruch auf die Sicherungshypothek kann im gerichtlichen Eilverfahren mit einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch schnell gesichert werden. (Die Vormerkung sichert den Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek, die selbst nicht im Eilverfahren erlangt werden kann.) Nach überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung ist es dazu nicht einmal erforderlich, dass der Architekt den Auftraggeber zuvor zur Stellung der Sicherungshypothek auffordert. Er könnte sogar direkt die einstweilige Verfügung beantragen (OLG Köln, Beschluss vom 23. Mai 1997, Az.: 11 W 15/97). Eine Entscheidung im Eilverfahren ergeht meist innerhalb weniger Tage.

Sicherungshypothek ist starkes Druckmittel

Die Vormerkung (und später auch die Sicherungshypothek) wird im Grundbuch eingetragen. Das Grundstück ist dadurch belastet. Will der Auftraggeber das Grundstück nun verkaufen, verlangt jeder Käufer in der Regel lastenfreies Eigentum. Will der Auftraggeber das Grundstück für eine Finanzierung belasten, stört die Eintragung ebenfalls, weil sie späteren Belastungen im Rang vorgeht („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“).

Der Auftraggeber hat also ein erhebliches Interesse, die Vormerkung wieder aus dem Grundbuch zu entfernen. Das setzt aber grundsätzlich Honorarzahlung voraus. Unter Umständen genügt auch eine Alternativsicherheit (zum Beispiel eine Bürgschaft oder eine Barhinterlegung).

Voraussetzungen und Höhe einer Sicherungshypothek

Eine Sicherungshypothek (und eine Vormerkung dafür) kann der Architekt nur dann vom Auftraggeber verlangen, wenn dieser gleichzeitig Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks ist. Subplaner können keine Sicherungshypothek verlangen. Die Höhe der zu sichernden Forderung richtet sich gemäß § 650 e S. 2 BGB nach dem Wert der bereits erbrachten Leistung.

Den Wert der erbrachten Leistung und damit das bereits „verdiente“, aber nicht zwingend fällige Honorar muss der Architekt nicht beweisen. Es genügt im Eilverfahren eine Glaubhaftmachung, zum Beispiel durch Vorlage einer Rechnung, sowie eine eidesstattliche Versicherung zu deren Richtigkeit.

Bisher galt in der Rechtsprechung als ungeschriebene weitere Voraussetzung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek, dass sich die Planungsleistung des Architekten wertsteigernd auf das zu bebauende Grundstück ausgewirkt, sich also „in dem Grundstück verkörpert hat“. Eine solche Wertsteigerung trat nach juristischer Auffassung erst mit Beginn der Bauausführung (mindestens Ausschachtungen) ein.

Wertsteigerung als Bedingung?

Nach der Reform des Bauvertragsrechts hat das Kammergericht in Berlin (KG) in zwei aufsehenerregenden Entscheidungen erstmals die Voraussetzung einer Wertsteigerung des Grundstücks ausdrücklich aufgegeben (KG, Beschluss vom 5. Januar 2021, Az.: 27 W 1054/20; KG, Urteil vom 14. Februar 2023, Az.: 21 W 28/22). Danach kann der Architekt schon vor Beginn der Bauausführung vom Auftraggeber die Stellung einer solchen Sicherheit verlangen.

Das Kammergericht argumentiert unter anderem, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber den Sicherungsanspruch des Architekten von der Leistungserbringung eines Dritten (nämlich dem Beginn der Bauausführung durch den Bauunternehmer) abhängig machen wollte. In der Literatur hat die Auffassung des Kammergerichts großen Zuspruch erfahren.

Die Ansicht des Kammergerichts ist jedoch umstritten und wird etwa vom Oberlandesgericht Celle abgelehnt (Urteil vom 6. Februar 2020, Az.: 14 U 160/19). Dieses hält weiterhin an der ungeschriebenen Voraussetzung der Wertsteigerung des Grundstücks fest. Die Frage ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

Vorteile einer Sicherungshypothek überwiegen Risiken

In der Praxis besteht also aktuell zwar das Risiko, dass das Gericht den Antrag des Architekten auf Einräumung einer Sicherungshypothek beziehungsweise Eintragung einer entsprechenden Vormerkung mit der „klassischen“ Begründung ablehnt, es sei noch keine Bauleistung erbracht und damit keine Wertsteigerung des Grundstücks eingetreten.

Jedoch dürften die Vorteile dieses Sicherungsmittels, insbesondere sein Potenzial als Druckmittel gegenüber dem Auftraggeber, häufig überwiegen. Dies gilt umso mehr für Fälle, in denen der Auftraggeber weniger „nicht zahlen kann“ als vielmehr „nicht zahlen will“.

Carla Borkenhagen ist Rechtsanwältin und Salary Partnerin bei Bornheim + Partner Rechtsanwälte in Düsseldorf. Sie ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft für Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein