Verbraucher-Verträge

Seit dem 1. Januar 2009 gilt das Forderungssicherungsgesetz (FoSiG), mit dem Zahlungsansprüche leichter durchgesetzt werden sollen. Wichtige Neuerungen betreffen die VOB/B und Verbraucherverträge. Als „Verbraucher“ stehen insbesondere die von privaten Bauherren selbst genutzten Wohnimmobilien unter dem besonderen Schutz des Gesetzgebers. Die Rechtslage vor Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes hatte der BGH bereits mit Urteil vom 24. Juli 2008 entschieden (vgl. 10/08, S. 44 f.). Danach unterliegen die einzelnen Klauseln der VOB/B bei der Verwendung gegenüber Verbrauchern stets einer sogenannten Inhaltskontrolle und können vom Gericht für unwirksam erklärt werden, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

Die VOB/B enthält, wie die Rechtsprechung in der Vergangenheit mehrfach festgestellt hat, eine ganze Reihe von AGB-rechtlich problematischen Einzelklauseln, die den jeweiligen Vertragspartner benachteiligen und für sich genommen AGB-rechtlich sind. Dazu gehören zum Nachteil des Auftragnehmers insbesondere Regelungen in § 1 Nr. 3 und Nr. 4, § 2 Nr. 6 und Nr. 10, § 4 Nr. 7, §§ 13–16 VOB/B. Zulasten des Bauherrn gehen insbesondere die fiktive Abnahme (§ 12), Verkürzung der Verjährungsfristen (§ 13) sowie eine ganze Reihe weiterer Regelungen, die in der zitierten Entscheidung des BGH im Einzelnen aufgeführt sind (vergl. DAB 10/08, S. 44).

Das neue FoSiG stellt klar, dass in Verbraucherverträgen zukünftig jede einzelne Klausel für sich genommen einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegt, und zwar auch bei Vereinbarung der VOB/B „als Ganzes“. Etwas anderes gilt nur für allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmen oder unter anderem einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verwendet werden; für solche Verträge scheidet eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen immer dann aus, wenn die VOB/B in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichung insgesamt einbezogen ist (§ 310 Abs. 1 BGB).

In einigen (voreiligen) Kommentaren wurde daraus der Schluss gezogen, zukünftig komme die Vereinbarung der VOB/B in Verbraucherverträgen nicht in Betracht. Diese Auffassung ist falsch. Richtig ist, dass auf den Architekten, der seinen Bauherrn bei der Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen unterstützt, eine nicht ganz leicht zu bewältigende Beratungspflicht zukommt. Der Architekt wird seinen Bauherrn noch intensiver als früher über die Vor- und Nachteile der VOB/B als Vertragsgrundlage informieren müssen. Allerdings sollte er sich im eigenen Interesse auf entsprechende Hinweise beschränken und keinesfalls selbst den Versuch unternehmen, konkrete vertragliche Vereinbarungen vorzuschlagen, um sein eigenes Haftungsrisiko nicht unnötig zu vergrößern (vergl. DAB 11/2008, ­S. 54 f.).

1. Praktisch und rechtlich schwierige Situationen werden sich dabei nicht immer vermeiden lassen. Die wichtigsten Optionen für die Richtung der Beratung:Der Bauherr lässt sich vom Unternehmer/Auftragnehmer einen VOB/B-Vertrag vorlegen. Im Streitfall kann sich der Bauherr auf die Unwirksamkeit ihn benachteiligender Klauseln berufen, der Unternehmer als Verwender der Vertragsklauseln dagegen nicht (§ 307 Abs. 1, § 310 Abs. 1 BGB). Auf diese Weise erhält der Bauherr einen für ihn vorteilhaften Bauvertrag, an die Stelle der unwirksamen VOB-Regelungen treten die für ihn günstigeren des BGB.
2. Der Bauherr legt nach Beratung und Abwägung der Vor- und Nachteile selbst einen VOB/B-Vertrag vor, in dem die VOB als Ganzes vereinbart ist. Dann kann sich der Unternehmer nicht auf AGB-widrige Einzelklauseln berufen, eine Inhaltskontrolle scheidet nach § 310 Abs. 1 BGB aus.
3. Der Bauherr „optimiert“ einen Bauvertrag aus der Kombination für ihn vorteilhafter Regelungen von BGB und VOB/B. Es findet eine Inhaltskontrolle zugunsten des Unternehmers statt mit dem Risiko einer (teilweise) unwirksamen Vereinbarung zulasten des Bauherrn.
4. Bauherr und Unternehmer schließen einen reinen BGB-Werkvertrag ohne Bezug auf die VOB/B. Die einzelnen Vertragsklauseln müssen selbstverständlich den gesetzlichen Anforderungen an allgemeine Geschäftsbedingungen genügen. Sogenannte „Verbraucherbauverträge“ nach BGB sind inzwischen erhältlich (vgl. zum Beispiel Mustervertrag von Haus & Grund sowie Zentralverband Deutsches Baugewerbe – www.zdb.de). Auch wenn diese Verträge aus Sicht des privaten Auftraggebers gewisse Schwächen aufweisen, sind sie doch eine brauchbare Orientierungshilfe.
5. Einzelne VOB-Klauseln werden „individuell ausgehandelt“, sodass keine allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Angesichts der sehr hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an ein solches Aushandeln stellt, hat diese Handlungsalternative überwiegend theoretische Bedeutung.

Die Rechtslage nach dem neuen FoSiG ist in dieser Hinsicht komplex und noch nicht abschließend bewertbar. Und nicht nur die VOB/B ist betroffen. Es gelten auch neue Regeln für Bau- und Architektenverträge.

Abschlagszahlungen

Nach der bisherigen Fassung des § 632 a BGB konnten Abschlagszahlungen nur für in sich und vertragsgemäß erbrachte abgeschlossene Teilleistungen beansprucht werden. Die Neuregelung stellt für die Höhe der Abschlagszahlung auf den „Wertzuwachs“ beim Auftraggeber ab. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden, allerdings können Mängel zu einem Zurückbehaltungsrecht führen. Bei Verträgen über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses muss der Bauunternehmer, wenn sein Auftraggeber ein Verbraucher ist, bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 Prozent des Vergütungsanspruchs leisten, gegenfalls durch Einbehalt. Sicherheiten können auch durch eine Garantie oder eine Bürgschaft geleistet werden. Für Architekten- und Ingenieurverträge bleibt es allerdings bei der vorrangigen Regelung des § 8 Abs. 2 HOAI.

Fälligkeit der Vergütung bei Werkmängeln, sogenannten „Druckzuschlägen“

Kann der Auftraggeber die Beseitigung eines Mangels verlangen, kann er nach Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, wobei als angemessen in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten gilt (§ 641 Abs. 3 BGB; früher war ein Zurückbehaltungsrecht mindestens in Höhe des Dreifachen der Mangelbeseitigungskosten zulässig).

Vergütung für Unterbeauftragte

Nach § 641 Abs. 2 wird die Vergütung für Unterbeauftragte (Subunternehmer/auch freie Mitarbeiter) jedenfalls fällig, wenn der Hauptauftragnehmer vom Auftraggeber für das versprochene Werk die Vergütung oder Teile davon erhalten hat, der Auftraggeber das Werk abgenommen oder der Unterbeauftragte dem Hauptauftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über diese Umstände bestimmt hat. Architekten, die als freie Mitarbeiter oder mit ihrem eigenen Büro als Subunternehmer für andere Büros arbeiten, erhalten im Hinblick auf die Fälligkeit ihres Honorars zusätzliche Argumentationshilfe.

Fertigstellungsbescheinigung nach § 641 a BGB entfällt

Die Vorschrift war durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen im Jahre 2000 in das BGB eingefügt worden. Danach sollte die Fälligkeit der Vergütung auch ohne Abnahme durch eine gutachterliche Bescheinigung über die mangelfreie Erstellung des Werkes herbeigeführt werden. Gegen diese Lösung hatten sich auch aus Sicht des Berufsstandes bereits frühzeitig praktische Bedenken ergeben. Der Gesetzgeber hat daraus nunmehr die Konsequenzen gezogen und die Fertigstellungsbescheinigung wieder aus dem BGB gestrichen.
Sicherheit für noch nicht gezahlte

Vergütung

Unternehmer und Architekten können von einem Auftraggeber verlangen, dass er ihnen Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen leistet, § 648 a Abs. 1 BGB. Dieser Anspruch kann selbstständig durchgesetzt werden, ohne dass der Unternehmer oder Architekt gleichzeitig die Einstellung seiner Leistung androht. Gegenansprüche kann der Auftraggeber nur noch geltend machen, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Verweigert der Auftraggeber die Sicherheitsleistung, kann der Auftragnehmer nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist dann seine Leistung verweigern oder den Vertrag mit den Folgen des § 649 BGB kündigen (§ 648 a Abs. 5 BGB).

Honorar bei Kündigung durch den Auftraggeber

Bei der sogenannten freien Kündigung des Auftraggebers erhält der Auftragnehmer neben dem vollständigen Honorar für die erbrachten Leistungen auch für die nicht mehr zu erbringenden Leistungen das geschuldete Honorar abzüglich ersparter Aufwendungen (und anderweitigem Erwerb). Aus früheren Architektenverträgen sind Klauseln bekannt, wonach ersparte Aufwendungen mit 40 Prozent bemessen wurden. Schon dies war nicht immer vorteilhaft, weil nach der Rechtsprechung die ersparten Aufwendungen eines Architekturbüros bei gekündigtem Auftrag im Einzelfall auch deutlich geringer angesetzt werden oder ganz entfallen konnten. Die Neufassung des § 649 BGB führt zu einer weiteren Verschlechterung, weil nun die ersparten Aufwendungen mit 95 Prozent „vermutet“ werden. Im Kündigungsfall ist damit der Architekt noch stärker als bisher in der Nachweispflicht. Die Regelung, die auch für Bauverträge gilt, begünstigt damit einseitig den Auftraggeber.

Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen

Auch für Architekten wird es künftig leichter, in der Insolvenz des Auftraggebers noch Honorar­ansprüche durchsetzen zu können.

Schlussfolgerungen

Das BGB regelt bauvertragliche Sachverhalte erkennbar unzulänglich. Es bestätigt sich nachdrücklich die Notwendigkeit, zur Verbesserung der Rechtssicherheit ein eigenständiges Bauvertragsrecht im BGB selbst zu verankern. Die berufspolitische Forderung nach zusätzlicher gesetzlicher Regelung auch des Architektenvertrags ist gleichermaßen berechtigt.

Axel Plankemann ist Rechtsanwalt in Hannover.