Nachfordern oder Ausschluss

Von Klaus Greb

Um an Vergabeverfahren erfolgreich teilnehmen zu können, müssen dem Auftraggeber formal richtige und inhaltlich ausreichende Unterlagen vorgelegt werden. Maßgebend sind dabei die Vorgaben des Auftraggebers. Architekten müssen sich damit in zwei Konstellationen befassen: entweder als Bieter oder als Betreuer der Vergabe von Bauleistungen. In der Praxis kommt es leider häufig vor, dass formal-widrige Teilnahmeanträge beziehungsweise Angebote vorgelegt werden. In diesem Zusammenhang stellen sich zwei zentrale Fragen: Welche Unterlagen dürfen überhaupt nachgefordert werden? Wo befinden sich die Grenzen einer Nachforderung?

Art der Unterlagen entscheidend

Für die Beantwortung dieser Fragen ist unter Bezugnahme auf § 56 Abs. 2, 3 VgV (EU-Vergaberecht für Lieferungen und Leistungen) sowie § 41 Abs. 2, 3 UVgO (Unterschwellenvergaberecht für Lieferungen und Leistungen) und § 16 a Abs. 1, 2 VOB/A bzw. § 16 a EU Abs. 1, 2 VOB/A (Bauvergaben ober- und unterhalb der EU-Schwelle) zwischen unternehmensbezogenen und leistungsbezogenen Unterlagen zu unterscheiden. Unternehmensbezogene Unterlagen betreffen die Eignung (zum Beispiel Umsatzangaben), leistungsbezogene Unterlagen betreffen den Vertrag (zum Beispiel Preisangaben). Nicht den formalen Vorgaben entsprechende unternehmensbezogene Unterlagen dürfen auf Anforderung des Auftraggebers vom Auftragnehmer nachgereicht, vervollständigt und korrigiert werden. So kann ein fehlender Registerauszug nachgereicht oder eine Angabe zur Mitarbeiterzahl korrigiert werden. Bei leistungsbezogenen Unterlagen sind ebenfalls eine Nachreichung und eine Vervollständigung möglich, zum Beispiel durch eine Aufgliederung des wertungsrelevanten Gesamtpreises in Einzelpreise.

Allerdings ist eine Korrektur fehlerhafter leistungsbezogener Unterlagen nicht möglich, weil Auftraggeber wie Auftragnehmer vor unklaren Verträgen, zum Beispiel den Leistungsinhalt betreffend, geschützt werden sollen; in solchen Fällen ist der Ausschluss zwingend. Die Korrekturmöglichkeit von unternehmensbezogenen Unterlagen ist demgegenüber zulässig, da die Nachbesserung bereits vorhandener und nicht veränderbarer Unternehmensangaben keinen Wettbewerbsvorteil bewirkt.

Ein Ausschluss ist für solche leistungsbezogenen Unterlagen ebenfalls zwingend, die ausweislich der vom Auftraggeber definierten Zuschlagskriterien für die Angebotswertung herangezogen werden sollen. Wenn zum Beispiel für die Vorlage bestimmter Unterlagen im Zeitraum der Leistungserbringung ein bestimmter Zeitpunkt von den Bietern einzutragen ist, der bewertet wird (je früher der Zeitpunkt, desto bessere Punktzahl), dann dürfte eine gänzlich fehlende Angabe dazu nicht nachgereicht werden. Insofern ist eine Korrektur oder Nachforderung ausgeschlossen, weil eine Manipulation der Vergabeentscheidung nicht auszuschließen wäre.

Keine Anreicherung zulässig

In einer aktuellen Entscheidung in der Rechtssache Verg 3/18 hat das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz einen exemplarischen Fall entschieden und zugleich eine mittlerweile herrschende Rechtsauffassung der Obergerichte bestätigt. In dem Fall hatte ein Bieter den Nachweis über einen Versicherungsschutz von 3 Millionen Euro pro Versicherungsfall sowie eine maximale Versicherungssumme pro Versicherungsjahr von 6 Millionen Euro vorgelegt. Im Vergabeverfahren war jedoch eine Deckungssumme von 5 Millionen Euro pro Versicherungsfall gefordert. Das OLG Koblenz lehnte eine Behebung dieses Mangels mittels einer entsprechenden Nachforderung des Auftraggebers gegenüber dem Unternehmen ab. Begründet wurde dies damit, dass eine solche Nachforderung einer inhaltlichen Änderung des Angebots gleichkäme, die nicht vom Vergaberecht gedeckt sei. Das Vergaberecht ermögliche nicht den Austausch oder die „Anreicherung“ eines Eignungsnachweises, der formgerecht, lesbar und vollständig ist, dessen Inhalt aber nicht ausreicht, um das zu beweisen, was bewiesen werden soll.

Diese Entscheidung reiht sich in die mittlerweile herrschende Rechtsprechung ein, wonach die Nachforderung von Unterlagen generell nicht zu einer inhaltlichen Veränderung des Angebots führen darf (siehe OLG Düsseldorf, Az.: VII-Verg 42/17; OLG München, Az.: Verg 02/18; VK Thüringen, Az.: 250-4004-6659/2017-E-034-WE). Eine Nachforderung ist demnach möglich, wenn es sich hierbei nur um „bloße Klarstellungen“ und um die Korrektur „offensichtlich sachlicher Fehler“ handelt. Mängel, deren Behebung dagegen einer Vorlage eines „neuen Teilnahmeantrags/Angebots“ gleichkäme, sind dagegen nicht korrekturfähig.

Rechtspraxis unterschiedlich

Zu einer Verdeutlichung für die Anwendung in der Praxis eignet sich folgendes Beispiel: Übersendet ein Bewerber mit seinem Teilnahmeantrag Referenzen, die aus den Jahren 2014 und zuvor stammen, obwohl gemäß der Auftragsbekanntmachung höchstens drei Jahre alte Referenzen zulässig sind, ist eine Nachforderung unzulässig. Denn die „alten“ Referenzen leiden an keinem formalen Fehler. Sie sind allerdings inhaltlich unzureichend mit Blick auf die Vorgaben des Auftraggebers.

Die Rechtspraxis ist allerdings trotz der einheitlich gesetzten Grenze des inhaltlichen Mangels unterschiedlich. Eine fehlende Fabrikatsangabe darf nach Meinung der VK Westfalen und der VK Sachsen-Anhalt nicht nachgefordert werden, wozu die OLGs Dresden und München die entgegengesetzte Auffassung haben (vgl. VK Westfalen, Az.: VK 1-12/17 und VK Sachsen-Anhalt, Az.: 3 VK LSA 82/17, dagegen OLG Dresden, Az.: Verg 7/13 und OLG München, Az.: Verg 21/10). Für das OLG Brandenburg ist die Nachforderung einer Unterschrift in Ordnung, für die VK Bund dagegen nicht (vgl. OLG Brandenburg, Az.: Verg W 2/14, dagegen VK Bund, Az.: VK 2-154/17). Das OLG München ist im Rahmen der VOB/A gegen eine Nachforderungsmöglichkeit bei Einzelpreisangaben, selbst wenn sie nicht wertungsrelevant sind, was die VK Bund anders sieht und sogar eine Nachforderungspflicht erkennt (vgl. OLG München, Az.: Verg 5/18, dagegen VK Bund, Az.: VK 1-55/18).

Im Ergebnis bleibt es somit in der Praxis trotz der dogmatisch vereinheitlichten Grenze der inhaltlichen Änderung nach wie vor schwierig, Nachforderungsmöglichkeiten gerichtsfest zu identifizieren. Im Zweifel muss die für den jeweiligen Auftraggeber maßgebende Rechtsprechung der örtlich zuständigen Vergabenachprüfinstanzen gewürdigt werden.

Dr. Klaus Greb ist Justiziar der Architektenkammer Berlin und Fachanwalt für Vergaberecht

 

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