Text: Carsten Eichler
Nach der Novellierung des Vergaberechts werden besondere Regelungen für die Vergabe von Bauaufträgen weiterhin durch den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) in der VOB/A erarbeitet, wobei im Oberschwellenbereich, das heißt bei europaweiten Auftragsvergaben, kein großer Spielraum mehr besteht, da die Richtlinienvorschriften und damit das GWB und die VgV wesentlich detaillierter als zuvor sind.
Leider wurde in der VOB/A kein Gleichlauf mit den Regelungen der VgV gefunden, sodass vergleichbare Sachverhalte auch in Zukunft bei der Vergabe von Bauleistungen anders geregelt sind als bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen. Ebenso wenig wurden die Regelungen des ersten Abschnitts der VOB/A angepasst, sodass die im Oberschwellenbereich eingeführten Erleichterungen (zum Beispiel die Wahlmöglichkeit zwischen offenem und nicht offenem Verfahren) unter dem Schwellenwert nicht bestehen.
Zu den besonders relevanten Neuerungen für die Praxis gehört die Wahl der Vergabeart. Nach § 3a EU VOB/A 2016 stehen dem öffentlichen Auftraggeber künftig wahlweise das offene und das nicht offene Verfahren zur Verfügung. Das nicht offene Verfahren, bei dem der Auftraggeber die Anzahl der Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, auf bis zu fünf Bewerber beschränken kann, bedarf damit keiner besonderen Rechtfertigung mehr.
Neu ist auch die Regelung zur elektronischen Kommunikation und zu Fristen: Das Vergabeverfahren ist zukünftig grundsätzlich mit elektronischen Mitteln durchzuführen, wobei ein Übergangszeitraum für die Benutzung des Postwegs bis zum 18.10.2018 gewährt wird. In der Folge sind die Mindestfristen deutlich verkürzt worden. So beträgt zum Beispiel die Angebotsfrist beim offenen Verfahren nur noch 35 Kalendertage und kann auf bis zu 15 Tage verkürzt werden.
Als vorläufigen Eignungsnachweis muss der Auftraggeber zukünftig die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) akzeptieren. Der Eröffnungstermin in Anwesenheit der Bieter fällt weg. Die Bieter erhalten allerdings unverzüglich auf elektronischem Weg die Niederschrift des Eröffnungstermins. In der Eignungsprüfung wird neben der Fachkunde und der Leistungsfähigkeit zukünftig lediglich geprüft, ob die Gründe für den Ausschluss, die abschließend geregelt sind, vorliegen.
Die sogenannte Eignungsleihe, die Berufung auf die Kapazität anderer Unternehmen, ist zukünftig in Bezug auf die berufliche Befähigung oder berufliche Erfahrung nur noch möglich, wenn das andere Unternehmen auch als Nachunternehmer eingesetzt wird. Nimmt ein Bewerber oder Bieter zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch, kann der öffentliche Auftraggeber vorschreiben, dass der Bewerber mit diesem anderen Unternehmen gemeinsam für die Auftragsausführung haftet.
In der Angebotswertung wird der Grundsatz einer strikten Trennung von Eignungs- und Wertungskriterien gelockert. Künftig dürfen bei der Wertung auch die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals berücksichtigt werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Bei der Zuschlagsentscheidung muss der Preis nun gar nicht mehr berücksichtigt werden. Der Auftraggeber kann vielmehr einen Festpreis vorgeben, sodass der Wettbewerb nur über die Qualität entschieden wird.
Die neue VOB/A erhält schließlich Bestimmungen dazu, wann wegen Vertragsänderungen eine neue Vergabe erforderlich wird. Eingeführt wird insbesondere ein Katalog der Fälle, in denen eine Auftragsänderung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ausdrücklich zugelassen wird, so zum Beispiel, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert, der Wert der Änderung den jeweiligen Schwellenwert nicht übersteigt und der Wert der Änderung nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts beträgt, wobei bei mehreren aufeinanderfolgenden Änderungen der Gesamtwert maßgeblich ist.
Carsten Eichler ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Eversheds Deutschland LLP in München und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
