Von Sven Kerkhoff
Die Vergabe der Aufträge an die bauausführenden Unternehmen ist nicht nur mit Blick auf Kosten, Zeitpläne und Qualität von besonderer Bedeutung, sondern stellt den Bauherrn auch vor eine Vielzahl rechtlicher und praktischer Herausforderungen. Das gilt besonders für öffentliche Auftraggeber, die an das Vergaberecht gebunden sind, oder wenn das Bauvorhaben eines privaten Auftraggebers aus öffentlichen Mitteln gefördert wird und nach den Förderbestimmungen das Vergaberecht zu beachten ist. Auch die Frage der Gestaltung der Bauverträge – VOB oder BGB? Vereinbarung besonderer Gewährleistungsfristen, Vertragsstrafen oder Sicherheiten? – kann, vor allem bei privaten Bauherren, den Reflex auslösen, sich zunächst einmal an den Architekten zu wenden und diesen um Rat zu fragen. Doch was ist tatsächlich Aufgabe des Architekten?
Im Vertrag geregelt oder nicht?
Zunächst ist im Architektenvertrag zu prüfen, ob sich dort besondere Regelungen zur Aufgabenverteilung im Zusammenhang mit der Vergabe finden. Klare Vereinbarungen können dabei Konflikten vorbeugen. So beinhaltet beispielsweise die von der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen herausgegebene Orientierungshilfe zur Vertragserstellung die explizite Klarstellung, dass vom Architekten nur berufsspezifische Leistungen zu erbringen sind und dass eine vergaberechtliche Beratung nicht hierzu zählt.
Sofern der Vertrag keine detaillierten Regelungen zur Aufgabenverteilung beinhaltet, wird man sich zur Auslegung der wechselseitigen Leistungspflichten an den allgemeinen Grundsätzen und auch dem Bild der Grundleistungen nach dem Katalog in Anlage 10 der HOAI orientieren können beziehungsweise müssen. Die Leistungsphase 7 bezieht sich auf die „Mitwirkung“ an der Vergabe, wobei schon aus dem Begriff ersichtlich wird, dass eine vollständige Aufgabenübertragung auf den Architekten nicht gemeint ist. Dieser mutiert also nicht zur Vergabestelle. Soweit als Grundleistung in Leistungsphase 7 das Einholen von Angeboten vorgesehen ist, bedeutet dies, dass der Architekt bei öffentlichen Bauvergaben entsprechende Leistungen im Sinne einer Unterstützung des Bauherrn zu erbringen hat (vgl. Haack/Heinlein, in: Messerschmidt/Niemöller/Preußner, HOAI, Rz. 137 zu § 34), dem aber die eigentliche Vergabe obliegt.
Bauherr muss entscheiden
Nicht vorgesehen ist somit, dass der Auftraggeber das ganze Vergabeverfahren an den Architekten delegiert. Bei öffentlichen Auftraggebern gilt bereits nach haushalts- und vergaberechtlichen Grundsätzen: „Allein der Auftraggeber hat (…) die bestimmenden Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren vorzubereiten, zu treffen und auszuführen. Daraus folgt als zentrale Verpflichtung des Auftraggebers, eine eigene verantwortliche Prüfung, Angebotswertung und vor allem Überprüfung des Beauftragten durchzuführen.“ (Seifert/Fuchs, in: Fuchs/Berger/Seifert, Beck’scher HOAI- und Architektenrechts-Kommentar, Rz. 247 zu § 34). Der Auftraggeber darf sich kaufmännischer, technischer oder juristischer Unterstützung bedienen, die Kernkompetenz muss jedoch bei ihm verbleiben (vgl. OLG München, Beschluss vom 21.08.2008 – Verg 13/08, Rz. 47 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2000 – Verg 3/00, Rz. 72 ff bei juris).
Dementsprechend wird davon ausgegangen, dass der Auftraggeber die verfahrensleitenden Entscheidungen selbst zu fällen hat (vgl. Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 01.03.2004 – 1/SVK/005-04). Zu diesen wesentlichen Entscheidungen dürfte nicht zuletzt die Wahl der zutreffenden Vergabeart zählen. Dies auch deshalb, weil hierfür eine vergaberechtliche, also juristische, Prüfung notwendig ist, die vom Architekten schon mit Blick auf die Vorschriften des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) und im Hinblick auf die Beschränkung seines Haftpflichtversicherungsschutzes nicht vorgenommen werden darf. Hierfür spricht ferner, dass etwa im Vergabehandbuch des Bundes (Stand Dezember 2017, Ordnungsziffer 111) ein Vermerk des Auftraggebers zur Vergabeart vorgesehen ist.
Einholen von Angeboten
Ob die Unterstützung durch den Architekten ohne entsprechende vertragliche Abrede auch eine öffentliche Ausschreibung über spezielle Vergabeplattformen beinhaltet, ist bislang – soweit ersichtlich – noch nicht gerichtlich entschieden worden. Die in Leistungsphase 7 benannte Grundleistung „Einholen von Angeboten“ könnte eine solche Interpretation zunächst nahelegen (vgl. Koeble, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl., Rz. 192 zu § 34). Im Rahmen der Veröffentlichung über Vergabeplattformen sind aber in der Regel Entscheidungen zu treffen, die der Auftraggeber in seiner verfahrensleitenden Funktion selbst fällen muss, wie zum Beispiel die endgültige Festlegung der Vergabeart oder der Termin zur Angebotsöffnung. Zudem sind viele Veröffentlichungsplattformen nur für die Vergabestellen der öffentlichen Auftraggeber selbst zugänglich. Überdies hat der Auftraggeber in Leistungsphase 6 bereits die vom Architekten zusammengestellten Vergabeunterlagen erhalten. Daher dürfte es ihm in der Regel ohne Weiteres möglich und zudem weithin üblich sein, die Veröffentlichung – bei Bedarf mit begleitender weiterer Unterstützung des Architekten – über das von ihm zu nutzende Ausschreibungsportal selbst vorzunehmen.
Weitere Leistungspflichten
Sofern nicht anders vereinbart, verbleiben dem Architekten unabhängig hiervon die in Leistungsphase 7 benannten Grundleistungen, also insbesondere das Prüfen und Werten der Angebote, das Führen von Bietergesprächen sowie das Erstellen von Vergabevorschlägen mitsamt Dokumentation des Vergabeverfahrens. Der letzte Aspekt ist insbesondere bei öffentlich geförderten Baumaßnahmen nicht zu unterschätzen (siehe hier).
Mitwirken bei der Auftragserteilung
Bei Bauverträgen zwischen dem Bauherrn und den ausführenden Firmen gilt, dass schon die Grundleistung aus Leistungsphase 6 „Zusammenstellen der Vergabeunterlagen“ nicht die eigentliche Vertragserstellung meint (vgl. Seifert/Fuchs, in: Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, München 2016, Rz. 239 zu § 34). Die Erstellung von Vertragswerken oder deren Anpassung im Einzelfall ist also nicht Sache des Architekten (vgl. Sonntag, in: Fuchs/Berger/Seifert, a.a.O., Syst. G Rz. 36) und sollte aus Haftungsgründen abgelehnt werden. In der Leistungsphase 7 gilt im Hinblick auf das Mitwirken bei der Auftragserteilung nichts anderes.
Hier, wie auch bei sonstigen Rechtsfragen, die ohne juristische Fachkenntnisse nicht zu lösen sind, kann der Architekt allerdings verpflichtet sein, dem Bauherrn die Einschaltung eines Rechtsanwalts als „Sonderfachmann Recht“ zu empfehlen. Zwar ohne vertragliche Vereinbarung womöglich nicht geschuldet, gemäß § 5 RDG aber noch erlaubt, könnte es sein, dass der Architekt einen privaten Bauherrn auf gängige Vertragsmuster, wie zum Beispiel das zwischen dem Zentralverband Deutsches Baugewerbe und Haus & Grund ausgehandelte Muster für Verbraucherbauverträge (www.zdb.de) hinweist, sofern nicht der Bauunternehmer seinerseits einen Vertragsentwurf vorlegt. Dieses Muster stellt im Kern einen Bauvertrag nach BGB dar, was sinnvoll ist, da die Verwendung von VOB/B-Verträgen durch den Bauherrn mit besonderen Risiken behaftet sein kann (siehe DABonline.de: „Riskanter Rat“). Die Prüfung dieser Vertragsmuster oder ihre Anpassung an den Einzelfall jenseits der Ergänzung um rein technische Angaben bleibt aber auch dann anwaltliche Aufgabe.
Versicherungsschutz
Eine über die berufsspezifischen Leistungen hinausgehende Übernahme von Aufgaben im Bereich der Auftragsvergabe kann Haftungsrisiken mit sich bringen, die nicht von der Berufshaftpflichtversicherung des Architekten gedeckt sind. Insofern kann sich im Einzelfall die Rücksprache mit dem Versicherer empfehlen.
Dr. Sven Kerkhoff ist Rechtsreferent bei der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen
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